İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/1441 K.2022/107

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı şirket arasında ‘Havalandırma Yağ ve Duman Emiş Sistemi’ konulu 01/02/2014 tarihli sözleşmenin akdedildiğini, müvekkili şirketin sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirdiğini, davalının bu iş bedeline ilişkin olarak düzenlenen 10/02/2014 tarihli 19.470,00 TL'lik ve 17/02/2014 tarihli 296,18 TL'lik bedelli faturaları kabul etmediğini, müvekkili şirketin Büyükçekmece ...

Noterliği 20/02/2014 tarih ... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile davalıdan cezai şart talebinde bulunduğunu, davalının Beyoğlu ...

Noterliği ile itiraz ve sözleşmeye aykırı hususlar olduğunu iddia ettiğini ve faturaları iade ettiğini belirterek, yapılan iş karşılığı şimdilik 10.000,00 TL'nin ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şart için şimdilik 100,00 TL'nin müvekkili şirkete dava tarihi itibariyle hesaplanacak bankalarca uygulanan en yüksek ticari faizi ile ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesi ile de, iş bedeli talebini 11.936,63 TL'ye, cezai şart talebini ise 10.903,20 TL'ye yükselterek toplamda 22.839,83 TL'nin tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının sözleşme ile üstlendiği edimlerini usulüne uygun yerine getirmediğini, işi süresinde bitirmediğini, garanti şartlarına aykırı davrandığını, eksik imalatta bulunulduğunu belirterek, öncelikle ayıpların giderilmesini, aksi halde bedelden buna göre indirim yapılmasını, geç teslimden kaynaklı cezai şartın ve eksik kullanılan sac bedelinin de tenzilini, planlı bakım sözleşmesinin imzalanarak garanti süresinin başlatılmasını talep etmiştir.

Mahkemece ilk olarak 2014/1017 Esas - 2018/84 Karar sayılı 30/01/2018 Tarihli kararla, davacının işi büyük oranda süresinde teslim ettiği, eksik ayıplı iş bedeli (1.367,24 TL) düşüldüğünde 10.102,76 TL alacağının kaldığı, işi eksiksiz teslim etmediğinden cezai şart bedeli istemeyeceği gerekçesiyle, davacının kısmen kabulü ile 10.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, bakiye istemin reddine karar verilmiştir.

Bu karara karşı her iki taraf vekilince de istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Dairemizin 2018/953 Esas - 2020/1145 Karar sayılı 20/10/2020 tarihli kararı ile, davacı vekilinin istinaf başvurusu reddedilmiş, davalı vekilinin istinafı ise kısmen kabul edilerek, fanın mutfak içindeki montaj bağlantısının terasta titreşim yapması ve fanın 680 devir/dakikada çalıştırılması halinde havalandırma sistemindeki basınç kaybının karşılanmaması, sadece 11.500 m3/h debiye uygun devirde çalıştırıldığında havalandırmanın sağlanabilmesi hususları bakımından da ayıplar mevcut olduğu dikkate alınarak,

bunlara dair de varsa eksik ve ayıplı iş bedellerinin tespit edilerek, belirlenecek tüm ayıp ve eksik işler bedelinin toplam götürü bedele oranlanmak suretiyle davalının mahsubunu talep edebileceği bedel belirlenerek, davalı tarafça yapılan ödeme de düşüldükten sonra kalan bedele hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle, kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kaldırma kararımız sonrasında mahkemece, önceki bilirkişi heyetinden kaldırma kararı doğrultusunda 18/02/2021 tarihli ek rapor alınmıştır.

Bu ek raporda; davacının kendi kayıtlarına göre, davalı tarafından 03/02/2014 tarihinde gönderilen 8.000,00 TL'nin alacağına mahsubu sonrasında, davalıdan 31/12/2014 tarihi itibariyle 11.766,18 TL alacaklı olduğu, davacı tarafça sunulan belgelere göre, davalı tarafından davacı dışındaki kişilerden satın alınan hizmetlere ve yaptırılan işlere ilişkin olarak ödenen toplam 4.780.000,00 TL bedeli ve eksik kanal imalatı kapsamında KDV dahil 578,25 TL bedeli, davalının davacıdan mahsup ya da talep edebileceği şeklinde görüş ve tespitte bulunulmuştur.

Mahkemece yeniden yapılan yargılama neticesinde verilen istinafa konu kararla, davacının sözleşme ile üstelendiği işi yaparak teslim ettiği, ancak işte bir takım eksikler bulunduğu, davacının eksik kanal imalatının davalıya maliyetinin KDV dahil 578,25 TL olduğu, yine davalının davacının eksik imalatları nedeniyle başka kişilere toplam 4.474,00 TL tutarında ödeme yapmış olduğu, sözleşmede kararlaştırılan işin toplam bedelinin 19.470,00 TL olarak belirlendiği, davalı tarafça davacıya 04/02/2014 tarihinde 8.000,00 TL'nin ödendiği,

buna göre davacının taraflar arasındaki sözleşmeye istinaden yaptığı işten ötürü davalıdan 6.713,93 TL alacaklı olduğu, davacının yaptığı işte eksiklikler olduğu hususu subuta ermekle, sözleşmede belirlenen cezai şartı talep etme şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle, davacının davasının kısmen kabulüne, 6.713,93 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde, kaldırma kararı sonrasında alınan eksik incelemeye ve hesaplamaya dayalı bilirkişi ek raporunun Bölge Adliye Mahkemesi'nin kaldırma kararında belirtilen eksikliği gidermeye elverişli olmadığını, yeni bir bilirkişi heyeti atanması yada dosyanın itirazlarını değerlendirmek üzere ek rapora tevdi edilmesi taleplerinin Mahkemece reddedildiğini, bilirkişiler tarafından eksik ve ayıplı işler tespit edilmiş olmasına ve özellikle ayıplı işlerin bedelleri hesaplanarak toplam bedelden düşülmesi gerekmesine rağmen bu hesaplamanın yapılmadığını,

müvekkilinin davacı ile sözleşme imzalarken kendisi için en önemli hususların başında gürültünün olmaması olduğunu özellikle belirttiğini, davacının yapacağı sistemin gürültüsüz çalışacağını sözleşme ile taahhüt ettiğini, bilirkişi raporunda, müvekkilinin kapalı ve açık alanlarda rahatsız edici şekilde duyulan fan ve titreşimi azaltmak için; dikey bacaya redüksiyonla bağlı ses azaltıcı baca uygulaması yaptırdığı,

bu uygulama için ... firmasının 29.08.2019 tarihli KDV dahil 9.434,10 TL fatura düzenlediğinin görüldüğünü (Teklif tarihindeki değerinin 3.610 TL olduğunun hesaplandığı) belirtilmesine rağmen, davalı tarafından davacı dışındaki kişilere yapılan ödemeler başlığı altında yapılan tabloya bu unsurun eklenmediği gibi, raporun sonuç kısmında da belirtilmediğini, havalandırma sistemi için 52,4 m2 saç bedeli öngörüldüğünün ancak 37,4 m2 saç kullanıldığının bilirkişiler tarafından tespit edildiğini,

taraflarınca yapılan ölçümde 26,8 m2 sacın eksik kullanıldığının ve tutarının da 1.822,40 TL ve % 18 KDV tutarı 328,03 TL olmak üzere 2.150,43 TL olarak tespit edildiğini, kaldı ki eksik olan kısım 15 m2 dahi olsa düşülmesi gereken bedelin bilirkişiler tarafından eksik hesaplandığını, sözleşmedeki 2 yılık garanti süresi içinde motorun yandığını ve davacı tarafından sorun giderilmediğinden 1.770,00 TL'ye yeni motorun alındığını, bu miktarın da tenzili gerektiğini, davacı yapmadığı için başka firmalara yaptırılan bakım bedellerinin de mahsubu gerektiğini,

bilirkişi raporu ile tespit edilen tüm ayıplar için bedelde yapılması gereken indirimin çok daha fazla olması gerektiğini, bilirkişiler tarafından dosya kapsamına uygun olarak tespit edilen bu ayıplara ilişkin bedelde herhangi bir indirim yapılmamış olmasının hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu belirtmiş, dilekçesinde eksik ve ayıplı imalatları ayrıntılı olarak sıralamış ve yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı iş sahibidir. Dava, eser sözleşmesine dayalı bakiye iş bedelinin ve cezai şart bedelinin tahsili talebine ilişkindir.

Davalı tarafça, ayıplı ifa ve geç teslim savunması bulunularak öncelikle bakiye iş bedeline hak kazanılamadığı, kazanılsa bile bunlardan kaynaklı cezai şart bedelinin ve eksik - ayıplı iş bedellerinin bakiye iş bedelinden mahsubu gerektiği savunulmuştur. Taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır.

25/09/2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda belirtildiği üzere, karşılıklı e-postalar sonrasında üzerinde mutabık kalınan sözleşme metinine göre, sözleşmeye konu iş götürü usule göre malzeme, işçilik ve KDV dahil toplam 19.470,00 TL olarak belirlenmiş, 6. maddede ödeme şekli; sözleşme tarihinde (01/02/2014) 8.000,00 TL, iş bitim tarihinde (09/02/2014) 5.735,00 TL 45 gün vadeli çek, iş teslim tarihinde (16/02/2014) kontroller yapılıp iş teslim alındıktan sonra 5.735,00 TL 75 gün vadeli çek olarak belirlenmiştir.

Davalı tarafça 03/02/2014 tarihinde 8.000,00 TL iş bedeli ödenmiş, buna göre 11.470,00 TL bakiye iş bedeli kalmıştır. Sözleşmenin 12. maddesine göre, taraflardan biri, iş teslimi veya ödeme konusunda temerrüte düşerse, sözleşme toplam bedeli üzerinden, her bir gün için %1 oranında cezai bedeli ödeyecektir.

Dairemizin kaldırma kararında, davacının eksik ve ayıplı ifada bulunduğu ilk derece mahkemesince belirlenmesine ve buna dair mahsupta bulunulmasına rağmen, davacı tarafça bu hususta bir istinaf itirazı ileri sürülmediğinden, ayıplı ve eksik ifası bulunan davacı eser sahibinin sözleşmenin 12. Maddesi kapsamında cezai şart bedeli talep etmesi mümkün olmadığından,

davacı vekilinin istinafının reddine karar verilmiş olduğundan, kaldırma kararımız sonrasında ilk derece mahkemesince verilen istinafa konu kararla da davacının cezai şart bedeli talebi reddedilmiş olmasına rağmen, bu karara karşı davacı tarafça bir istinaf başvurusunda bulunulmadığından, mahkemece reddedilen cezai şart bedeli talebi bakımından bu aşamada ayrıca bir istinaf incelemesi yapılmayacaktır.

Yine Dairemizin kaldırma kararında açıklandığı üzere, her ne kadar davalı tarafça bu istinafında da, başka şirketlere yaptırıldığı belirtilen bakım bedellerinin de bakiye iş bedeline mahsup edilmesi gerektiğine dair istinaf itirazı da ileri sürülmüş ise de, sözleşmenin 5. maddesine göre garanti hükümlerinin ve davacının bakım hizmeti yükümlülüğünün devreye girebilmesi için aylık her bakım için 125,00 TL ödenmesi gerektiği, davalı tarafça bu kapsamda yapılan bir ödemenin bulunmadığı, bu nedenle davalının bakım hizmeti verme yükümlülüğünün doğmadığı anlaşıldığından, davalı vekilinin bu dair istinaf itirazı yerinde görülmemiştir.

Davalı tarafın diğer istinaf itirazları değerlendirildiğinde ise, Dairemizin kaldırma kararı sonrasında ilk derece mahkemesince alınan 18/12/2021 tarihli ek raporda, Dairemizin kaldırma kararında açık ve ayrıntılı bir şekilde belirtilmesine rağmen "fiziki oran yöntemine göre" bir hesaplama yapılmamış olduğu, buna rağmen Mahkemece hükme esas alınamayacak bu ek rapora dayalı olarak hüküm kurulmuş olduğu, bu nedenle Dairemizce dosyanın yeniden aynı bilirkişi heyetine tevdi edilerek,

Dairemizin kaldırma kararında belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle, bu aşamaya kadar sunulan rapor ve ek raporlarda tespit edilen bütün eksik ve ayıplı iş olarak nitelendirilen hususlar karşısında, yüklenicinin işin bütününe oranla ne kadarlık kısmı tamamladığı (işin fiziki gerçekleşme oranı) belirlenip, işin fiziki gerçekleşme oranının, sözleşmeyle kabul edilen götürü bedele uygulanması suretiyle yüklenicini hak ettiği iş bedelinin tespit edildiği usulüne uygun bir ek rapor hazırlanmasının istenildiği,

bilirkişi heyetince bu hususlar gözetilerek hazırlanan 21/05/2022 tarihli ek raporda, davacı yüklenici tarafından yapılan bütün işler bakımından, eksik ve ayıplı işler gözetilerek, yüklenicinin işin bütününe oranla tamamladığı kısmın (işin fiziki gerçekleşme oranının) %83,23 olarak belirlendiği, bu oran sözleşmeyle kabul edilen 19.470,00 TL götürü bedele uygulandığında yüklenicini hak ettiği iş bedelinin 16.204,88 TL olarak bulunduğu, bulunan bu bedelden davalı tarafça ödenen 8.000,00 TL düşüldüğünde ise davacı yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağının 8.204,88 TL olarak belirlendiği,

Mahkemece usulüne uygun olmayan önceki rapora dayanılarak verilen karardaki miktar (6.713,93 TL) bundan daha az ise de, bu karara karşı davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmamış olduğundan fazlaya ilişkin kısım bakımından davalı lehine usulü kazanılmış hak oluştuğu anlaşıldığından, davalı tarafın istinaf başvurusu usul ve Mahkeme gerekçesi bakımından haklı olmakla birlikte, usulüne uygun olarak alınan ek raporda belirlenen bakiye iş bedeli miktarı istinafa konu hükümdekinden daha fazla olduğundan, davalı vekilinin istinaf talebinin usul ve gerekçe yönünden kabulü ile,

yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak ve davalı lehine oluşan usulü müktesep hak göz önünde bulundurularak, davanın yine 6.713,93 TL üzerinden kısmen kabulüne dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.