İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/1672 K.2026/439

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

1.DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı ile davalı 29.01.2018 tarihli Su Yalıtım İşçilik ve Malzemeli Uygulama Sözleşmesi gereğince İstanbul ili, Bayrampaşa ilçesi,...caddesi ... ada, 64 pafta, 104 parselde bulunan inşaatın -2 ve -3 katlarındaki dışa bakan perde ve beton yüzeyleri negatif su yalıtımı işleri yapımı ve 07.02.2018 tarihli su yalıtımı işçilik ve malzemeli uygulama sözleşmesi gereğince bodrum katlarının perde beton duvarlarının kristalize negatif uygulama işleri konusunda sözleşme yaptıklarını, müvekkilinin bu sözleşmelerde ayrıntılı olarak belirtilen bütün işleri yaptığını,

bu işlerin toplam bedeli kdv hariç 76.053,00TL tuttuğunu, bu iş bedelinin 46.440,00TL'sı ödenmiş olğunu, bakiye kalan kdv hariç 29.613,00 TL davalı tarafından ödendiğini belirterek, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla, müvekkilimin taraflar arasında yapılan sözleşmelerden dolayı yapılan işlerden dolayı bakiye kalan 43.302,54TL alacağın 03.08.2018 tarihinden itibaren işleyecek Ticari Reeskont Faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini vekaleten iddia ve talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davalı İstanbul Bayrampaşa İlçesi ...Cd. ...

Ada ...Pafta 104 Parselde kayıtlı yapıda davacı/karşı davalı yan ile 29.01.2018 ve 07.02.2018 tarihlerinde Su Yalıtım İşçilik ve Malzemeli Uygulama Sözleşmesi imzalayarak yapının su izolasyon işini karşı yana devrettiğini, davacı/ karşı davalı şirket tarafından sözleşme akdedilirken, perde beton duvarlara uygulanacak izolasyon maddesi ile perde duvarın korunacağı, duvarın içinden ve dışından gelen suyun duvara geçişinin engelleneceği ve bu sayede -2, -3 ve 7. katlardaki su sızıntısının önüne geçilerek akıntı ve rutubetin önleneceği taahhüdü verildiğini,

müvekkil de uzmanlık gerektiren işin onarım ve takibini basiretli tacir sıfatını haiz olmasına güvenerek davacı/karşı davalı şirkete bıraktığını, davacı/karşı davalı yanın açmış olduğu haksız ve mesnetsiz davanın reddine, davacı/ karşı davalı yanın yerine getirdiği edimlerin kabule zorlanamayacak derecede ayıplı olması nedeniyle ödenmiş olan bedelin iadesine, ayıp sebebiyle uğranılan zararların giderilme bedeli olarak dava dışı 3. Kişi Babacan Yapı Bayram Yılmaz' a ödenen 22.500,00 TL' nin ticari faizi ile birlikte karşı yandan tahsiline,

sözleşmede öngörülmüş olan cezai şart tutarı olarak yargılama neticesinde indirim uygulanabileceğinden fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla şimdilik 5.000,00TL'nin ihtarname tarihi olan 28.05.2018 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte karşı yandan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

III-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, somut olayda davacı taraf, taraflar arasındaki eser sözleşmesi nedeniyle 29.01.2018 tarihi itibari ile 43.302,54TL alacaklı olduğunu 03.08.2018 tarihinden itibaren alacağın avans faizi ile tahsilini talep ettiği, davalı/ karşı davacı taraf ise eserin ayıplı olduğunu, bu nedenle bu zamana kadar ödenmiş olan bedelin iadesini, ayıp nedeniyle zararının giderilmesi için 22.500 TL ödenmiş olduğunu ve bunun davacıdan tahsilini, aynı zamanda sözleşmedeki ceza koşulunun şimdilik 5000 TL'lik kısmını talep ettiği, iş bu davada yüklenicinin, su yalıtımı işinin tamamlandığı ve teslimini gerçekleştirdiği,

ayıp ise bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması olduğu, bu hükümler nazara alındığında, davalı/karşı davacının 28.05.2018 tarihli ihtarla ayıpların giderilmesini talep ettiğinin görüldüğü,

eser sözleşmesinin ayıplı ifası hallerinde iş sahibinin sahip olduğu haklanın yenilik doğuran hak niteliği nazara alındığında, bu hakkın kullanılmakla tükendiği ve geri alınarak başkaca bir hakkın seçilmesi mümkün değil gibi düşünülse de onarım haklanın seçilmesinden sonra yüklenici bunu yerine getirmişse iş sahibinin başkaca bir hakkı seçmesi mümkün kabul edilmediği, dolayısıyla huzurdaki davada davalı/karşı davacının ayıp nedeniyle uğradığı zararlann tazminini talep ettiği kabul edilerek davalı/karşı davacının ayıplann giderilmesi amacıyla raporda tespit edilen 7.940,00 TL+KDV= 9.369,20 TL talep etmesi mümkün olduğu,

davalı/karşı davacı aynı zamanda sözleşmede yer alan ceza koşulunu talep etmekte olup, bu hükümde yüklenicinin gecikilen her gün için 1000 TL ödemesi gerektiği, eş deyişle ifaya eklenen ceza koşulu düzenlendiği, Türk Borçlar Kanunu m. 179/11 hükmün "ifayla birlikte istenebilecek/ifaya eklenen ceza koşulu" düzenlenmiş olup, buna göre ceza borcun belirlenen zaman ve yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştınlmışsa alacaklı hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını isteyebileceği,

bu tür ceza koşulunda görüldüğü üzere alacaklı hem ifayı hem de ceza koşulunu aynı anda talep edebileceği, bu tür ceza koşulunun en önemli özelliklerinden biri geç de olsa ifanın kabul edilmesinden sonra, saklı tutulmuş olmadıkça ceza koşulunun somadan talep edilememesi olduğu, somut olayda eserin teslim edildiği, keza iş sahibinin ayıba bağlı haklarını kullanmış olduğu açık olduğundan, bu hakkın saklı tutulduğu ise ispata muhtaç olduğundan davalı/karşı davacının ceza koşulu talep etmesinin mümkün olmadığı, sözleşmeler çerçevesinde yalıtım yapılmayan bölge olmadığı, fakat yalıtımın tam anlamıyla hedefine ulaşmadığı,

yer yer su sızıntıları olduğu, yalıtımların kısmi olarak ayıplı kabul edilmesi gerektiği, bodrum kat tavanındaki sızıntının yalıtım zafiyeti nedeniyle meydâna gelmediği, bina dışındaki zemin suyunun hizasında yalıtım yapılmayan döşenme hizasından sızıntı yaptığı,

davalı karşı davacı tarafından davacı karşı davalıya gönderilen 28.05.2018 tarihli ihtarnamede cezai şart konusunda herhangi bir talepte bulunulmadığı için davalı karşı davacının ifaya ekli cezai şartı talep edemeyeceği kanaatine varılmış davalı karşı davacımn ifaya ekli cezai şart niteliğindeki gecikme tazminatını talep edebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt ileri sürmesi gerektiği,

davalı-karşı davacı tarafından 3. şahısa yaptırılan tamir ve onarım imalatlarına rağmen yapılan işteki ayıbın giderilemediği anlaşıldığından davalı karşı davacının ayıpların giderilmesi bedeli dışında 3. şahısa yaptırılan işler için ödenen 22.500,00 TL onarım bedelini davacı karşı davalıdan talep edemeyeceği, seçimlik haklar arasından iş sahibi tarafından tercih edilen "ayıp oranında indirim" hakkının uygulanması, ayıplı ifa bedelinin, sözleşme bedelinden düşülmesi, bakiye bedelin yükleniciye ödenmesi gerektiği, değerlendirilerek davacı yüklenicinin alacağı, 43.302,54TL-9.369,20TL=33.933.34TL olarak hesaplandığı,

davacı/karşı davalı yanın yerine getirdiği edimlerin kabule zorlanamayacak derecede ayıplı olmadığı ödenmiş olan bedelin iadesinin, ayıp sebebiyle uğranılan zararların giderilme bedeli olarak dava dışı 3. Kişi ...' a ödenen 22.500,00 TL'nin ve sözleşmede öngörülmüş olan cezai şart alacağının şartları oluşmadığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne, her iki taraf da tacir olup, yapılan iş de ticari olduğundan, dava tarihinden itibaren avans faizine ve karşı davanın reddine dair asıl davada, 33.933,34 TL'nin dava tarihi olan 22/11/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

IV İSTİNAF

Davalı-karşı davacı vekili istinafında, tahsiline karar verilen bedele KDV ilave edildiğini, asıl dava dilekçesinde reeskont faizi talep edildiğini, mahkemece avans faizine karar verildiğini, 28.5.2018 tarihli ihtarda müvekkilinin cezai şart da talep ettiğini, cezai şart taleplerinin reddinin hukuka aykırı olduğunu, 3. kişiye yapılan ödemeler olan 22.500,00TL'nin reddinin de hukuka aykırı olduğunu, davacı yandan harcanan bedelin tahsilinin gerektiğini, 06.01.2020 ve 06.11.2020 tarihli bilirkişi raporlarının lehlerine olduğunu, karşı davalarının haklı bulunduğunu, 94.000,00TL. cezai şart talep edebileceklerini ve iade isteyebileceklerini,

mahkemenin bu raporları nazara almadığını, asıl davanın kısmen kabulünün hukuka aykırı olduğunu, cezai şartın ve onarım bedelinin kabul edilmesi gerektiğini belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

V-DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Türk Borçlar Kanunun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan asıl davada bakiye alacak, karşı davada ayıp sebebiyle onarım bedeli ve cezai şart alacağıdır. Davacı- karşı davalı yüklenici, davalı-karşı davacı iş sahibidir.

Davacı asıl davada, davalı iş sahibi ile, aralarında 29.01.2018 tarihli ve 07.02.2018 tarihli Su Yalıtım İşçilik ve Malzemesi Uygulama Sözleşmesi olduğunu, bir izolasyon işi olduğunu, işi yapılıp teslim edildiğini, davalının 46.440,00TL ödediğini, ancak bakiye KDV dahil toplam 43.302,54 TL'nin ödenmediğini ileri sürerek bu tutarın tahsilini talep etmiştir.

Davalı davacının ayıplı iş yaptığını, ayıpların 3. kişiye yaptırıldığını belirterek asıl davanın reddini, karşı davada ise sözleşme sebebiyle yaptığı ödemenin ifanın kabulünün mümkün olmaması sebebiyle iadesini, 3. kişiye yaptırdığı ayıpların onarım bedelini ve sözleşmenin 15. maddesine göre cezai şart alacağını talep etmiştir.

Yerel mahkemece, davalı karşı davacının ayıp sebebiyle ayıpta onarım hakkını seçtiğini, ayıbın giderilemediğini, cezai şart talebinin ise ifaya ekli cezai şart olduğunu ve davalı karşı davacının ihtirazi kayıt koymadığını, 21.06.2021 tarihli son bilirkişi raporunu da dikkate alarak, ayıplar sebebiyle asıl davada nefaset indirimi yaparak, asıl davada, 33.933,34 TL'nin dava tarihi olan 22/11/2018 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki 29.1.2018 tarihli sözleşmenin bedelinin 27.500,00TL+ KDV olduğu, diğer sözleşmenin de 15.000,00TL. +KDV olduğu anlaşılmıştır.

Davalı-karşı davacı vekilinin Mahkemece KDV ilave edilerek karar verildiği yönündeki istinafı, her iki sözleşmenin +KDV olarak düzenlenmiş olması sebebiyle yerinde değildir.

Somut olayda işin teslim edildiği ve ayıpların halen giderilemediği sabittir. Davalı-Karşı davacının ise 28.5.2018 tarihli ihtarı ile onarım hakkını seçtiği anlaşılmaktadır. Bu haliyle Mahkemece asıl davada ayıplar konusunda nefaset indirimi yapılarak yüklenicinin kalan alacağının hesaplanmasında bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Davalı-Karşı davacı her ne kadar 3. Kişiye ayıpları yaptırdığını ve 22.500,00 TL. ödediğini bu bedeli karşı davalının ödemesi gerektiğini belirtse de, bu talep dosya kapsamında ispatlanamadığından karşı davadaki bu talep ve istinaf da yerinde değildir.

Davalı-Karşı davacı lehine bilirkişi raporları olduğunu, karşı davalarının ispatlanmış olduğunu, Mahkemece bu raporların dikkate alınmadığı hususundaki istinafının incelenmesinde, Mahkemece dosya kapsamında pek çok kez rapor alındığı, en son alınan ve hükme esas yapılan 21.06.2021 tarihli bilirkişi heyet raporunun denetime açık, oluşa ve dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmakla Mahkemece bu raporun dikkate alınmasında bir yanlışlık bulunmadığından davalı-karşı davacının bu istinaf talebi de yerinde değildir.

Davalı karşı davacının, asıl davada reeskont faiz istendiği ancak Mahkemece avans faizine hükmedildiğine dair istinafının incelemesinde, davacının asıl davada reeskont faizi istediği ancak Mahkemece talep aşılarak avans faizine hükmedildiği anlaşıldığından bu konuda yeniden hüküm kurmak gerekmiştir.

Davalı-karşı davacının cezai şarta ilişkin istinaf taleplerinin incelemesinde, sözleşmenin 15. Maddesinin 2. fıkrasında, yüklenici mücbir sebepler dışında işin tamamını veya bir bölümünü yapmaktan vazgeçerse işverene işin toplam bedeli kadar tazminat ödemeyi kabul eder şeklinde bir düzenleme mevcuttur. Mahkemece bu ceza koşulu ifaya ekli cezai şart olarak nitelenmişse de, aslında seçimlik cezai şarttır.

Seçimlik cezanın talep edebilmesi için davalı-karşı davcının seçimlik cezai şartı seçmesi gerekmektedir. Ancak davalı-karşı davacı ayıp onarım hakkını kullanarak ifa talebinde bulunmuştur. İfaya yönelik talepte bulunulması halinde seçimlik ceza istenemez. Mahkemenin kabulündeki ret gerekçesi hatalı olduğundan karşı davadaki cezai şart talebinin reddi hususundaki gerekçeye dair yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı- karşı davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile, yerel mahkeme kararının HMK'nın 353/1-b-2. bendi gereğince kaldırılarak asıl davada reeskont faizi talep edilebileceği ve karşı davadaki cezai şart talebinin reddin gerekçesine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.

B) İLK DERECE MAHKEMESİ YÖNÜNDEN

ASIL DAVADA YÖNÜNDEN

1-Alınması gereken 2.317,99 TL harcın, davacı tarafından yatırılan 739,50 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 1.578,49 TL'nin davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,

2-Davacı tarafından yatırılan 739,50 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

3- Davacı tarafından tebligat, posta ve müzekkere gideri olarak sarf edilen 6.764,70 TL yargılama giderinin davanın kabul ret oranına göre 5.301,05 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, artan 1.463,65 TL yargılama giderinin davacının üzerine BIRAKILMASINA,

4-Davalı tarafından sarf edilen 1.000,00 TL'nin davanın kabul ret oranına göre 216,37 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, artan 783,63 TL'nin davalının üzerine BIRAKILMASINA,

5-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 33.933,34 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

6-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 9.369,20 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,

KARŞI DAVADA YÖNÜNDEN

7- Alınması gereken 732,00 TL harcın, davalı-karşı davacı tarafından yatırılan 85,40 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 646,60-TL'nin davalı-karşı davacı ... .... Ltd. Şti.'den tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA, 8-Ret olunan dava yönünden Avukatlık Asgari Ücret tarifesine göre davacı lehine takdir olunan 5.000,00 TL vekalet ücretinin davalı karşı davacıdan alınarak DAVACI KARŞI DAVALIYA VERİLMESİNE, 9-Taraflarca yatırılan gider avansından harcanmayan kısmın hüküm kesinleştiğinde yatıran tarafa İADESİNE,

C) İSTİNAF İNCELEMESİ YÖNÜNDEN

1-Davalı-karşı davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde kendisine İADESİNE, 2-Davalı-karşı davacı ... .... Ltd. Şti. tarafından yapılan (220,70+220,70=)441,40-TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 54,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 495,40-TL istinaf yargılama giderinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacı ... .... Ltd. Şti. 'ne VERİLMESİNE, 3-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 362/1-a bendi gereğince KESİN olmak üzere02/04/2026 tarihinde oybirliği ile karar verildi.