İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/261 K.2023/587

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin alacağının tahsili amacıyla İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile başlatmış oldukları icra takibine davalının borca itirazla birlikte yetkiye de itiraz ettiğini, yetkili icra dairesinin belirlenmesinde İİK.nın HMK.ya yaptığı atıf ve HMK.md.10'da açık bir biçimde "sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir" denildiğinden, işin yapılması hususunda şifahen anlaşmaya varılması ve işin yapıldığı yerin Levent/İstanbul olması nedeniyle İstanbul İcra Daireleri ve Mahkemelerinin yetkili olduğunu, tarafların ...

Levent Şantiyesinde bir takım tadilat işlerinin yapımı hususunda şifahen anlaşmaya vardıklarını, yapılan anlaşma doğrultusunda üzerine düşün sorumluluğu yerine getiren müvekkili şirketin yaptığı işin karşılığında tahakkuk eden alacağı için davalı şirket adına fatura kestiğini, davalı şirket tarafından kesilen faturaya herhangi bir itiraz olmadığını, faturanın davalı şirket tarafından teslim alınarak kendi cari hesaplarına işlendiğini, ayrıca taraflar arasında cari hesap ilişkisi söz konusu olup cari hesap tablosu doğrultusunda müvekkiline ödenmesi gereken ücretin ödenmediğini, bu nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamına,

davalıdan %20 oranında icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; öncelikle davacının adresinin dava dilekçesinde yer almadığını, HMK.119 maddesinin bahsedilen eksikliğin tamamlanmamasını davanın açılmamış sayılması nedeni olarak belirttiğini, yine dava dilekçesinde dava değeri bulunmadığını, bu hususun tam olarak ne istendiğini bilmediklerinden savunma haklarını kısıtladığını, ayrıca icra dairesinin yetkisine dolayısı ile mahkemenin yetkisine itiraz ettiklerini, dosyanın yetkili Bursa Mahkeme ve İcra Müdürlüklerine gönderilmesini talep ettiklerini, davacının, davalı firmaya kendisinin de kabulü olduğu gibi cari hesap ilişkisi içerisinde çeşitli işler yaptığını,

ancak davacının davalıya ait İstanbul ... Projesinde yapıp teslim ettiği "altyapı atık su ve yağmur suyu hattı" nın kendilerince ... Tic. Ltd.

Şti. firmasına denetletildiğini, söz konusu firma tarafından görüntüleme çalışmasında "borular arasındaki birleşim noktalarında açıklık, boylamsal çatlaklar, çevresel çatlaklar, yatay kayma, çevresel yırtılma ve yağlanma" gibi gizli ayıpların tespit edildiğini, söz konusu ayıpların sözlü olarak ve Bursa ...Noterliğinin 16/02/2015 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarı ile davacıya bildirildiğini, ayıpların giderilmesi aksi halde davalı tarafından giderilerek davacıya yansıtılacağının 24/02/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, özel raporun dışında da İstanbul 16. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/32 D.iş dosyasından söz konusu ayıplı işlerin,

ayıpların giderim bedelinin tespitinin istendiğini ve sürecin halen devam ettiğini, ihtara rağmen eksik, ayıplı işlerini sözleşme ile de 10 yıl müddetçe garanti etmesine rağmen gidermeyen davacının kötü niyetle bakiye alacağını talep ettiğini, bu nedenlerle öncelikle ilk itirazlarının değerlendirilerek hem usul hem esastan davanın reddine, alacağın %20'si oranında kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; yaptırılan bilirkişi incelemeleri neticesinde; tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmesi ile, takibe konu edilen faturaların her iki şirketinde ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, davalı şirket cari hesap ekstresinde yer aldığı, faturalarda teslim alan ve teslim eden imzalarının bulunduğu, faturalara davalı tarafça kanuni itiraz süresi içerisinde itirazda bulunulmadığı, davalının iddiasını dayandırdığı İstanbul 16. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/32 D.iş tespit dosyasında düzenlenen bilirkişi raporu ve yine davalı tarafından yaptırılan özel tespit raporu incelendiğinde;

ayıplı ifaya konu işlerin sözleşme kapsamında yapılan alt yapı atık su ve yağmur suyu hattına ilişkin olduğu, dava konusu alacağın ise asfalt sarma sıkıştırma işlemi, muhtelif tadilat işleri ve kilit parke bordür imalatı ve tadilatı olup bahse konu sözleşme kapsamı dışında yapılan ilave hizmetler olduğu, bu işler ile ilgili ayıplı ifanın söz konusu olmadığı, davacının delil vasfına haiz ticari defter ve kayıtlarına göre davalıdan 14.608 TL alacaklı olduğu, alacağın faturaya dayalı likit olduğu icra inkar tazminatı şartlarının oluştuğu gerekçesi ile.

Davanın KISMEN KABULÜ ile.

İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında davalı tarafından yapılan itirazın KISMEN İPTALİNE, takibin 14.608 TL asıl alacak, 173,72 TL işlemiş faizi üzerinden takip talebindeki şartlarla DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin reddine, İKK.nın 67/2.maddesi uyarınca asıl alacak miktarının %20'si oranında hesaplanan 2.956,34 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, karar verilmiş karara karşı davalı vekili istinafa başvurmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; dosyada aldırılan 09.09.2019 tarihli son bilirkişi raporunun hatalı ve kabul edilemez olduğunu, tarafların tacir olup yaptıkları iş ve işlemlerin yazılı olması gerektiği, hiçbir yazılı anlaşmaya dayanmadan, dosyada olmayan bir belgeden;

bilirkişilerin kanaat kullanmasının hukuken mümkün olmadığını, rapor ve içeriğinin hiçbir hukuksal temele dayanmadığını, hukukçu olmayan mali müşavir, inşaat mühendisi, jeoloji mühendisi bilirkişilerin raporun çeşitli yerlerinde "tarafların birtakım proje harici işlerinin yapımı konusunda şifahen anlaşmaya vardığını” yada "sözleşme harici işlerinin yapılmış olabileceği kanaatine vardıklarını” belirterek rapor düzenlediklerini, dolayısıyla raporun hukuken kabul edilebilir olmadığını, davacının, müvekkili firmaya kendisinin de kabulü olduğu gibi cari hesap ilişkisi içerisinde 06.10.2014 tarihli sözleşme kapsamında çeşitli işler yaptığını,

yapılan işlerin bir kısmı yönünden yine dosyada mevcut özel tespitle ayıplı imalat yapıldığının ortaya konulduğunu, ayrıca İstanbul 16. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/32 D.

İş dosyasından da söz konusu ayıplı işlerin ve ayıpların giderim bedelinin tespitinin yapıldığını, dosyada mevcut bu tespit raporunda da davacının eksik ve ayıplı ifası nedeniyle 224.955,00 TL'lik bir zararın ortaya çıktığının belirlendiğini, söz konusu ayıplı imalatların anlaşma kapsamında başka bir firmaya 318.600 TL'ye yeniden yaptırıldığını, müvekkiline 318.600 TL zarar vermiş davacının anlaşma ve cari hesap kapsamındaki bakiye alacağını talep etmesi karşısında, kendilerinin de ayıplı imalat ncdeniyle bunu ödemekten kaçınama hakları bulunduğunu,

bu husus gözetilmeden itirazın iptaline karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek istinafa başvurmuştur.Dava, sözlü eser sözleşmesi kapsamında ödenmeyen bakiye iş bedelinin tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkin olup davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.Davacı vekili, taraflar arasında açık hesap ticari ilişki bulunduğunu, taraflar arasında davalıya ait iş yerinde bir kısım tadilat işlerinin yapımı konusunda sözlü eser sözleşmesi yapıldığını, müvekkilinin edimini yerine getirdiğini bakiye alacağının ödenmediğini belirterek takibe haksız itirazın iptalini talep etmiş, davalı vekili,

davacının cari hesap ilişkisi içinde çeşitli işler yaptığını, davacının yapıp teslim ettiği altyapı atık su ve yağmur suyu hattında gizli ayıplar bulunduğunu, bu ayıpların tespitinin yapıldığını, ayıplar nedeniyle zararlarının olduğunu, ayıbın giderilmesinin davacıdan talep ediliğini, ancak ayıbın giderilmediğini. sözleşme kapsamında ayıpların 3. Kişilere gidertildiğini bu nedenle borçlarının olmadığını savunmuştur.

Taraflar arasında 08/10/2014 tarihli atık su ve yağmur buyu alt yapı işinin yapımı konusunda yazılı eser sözleşmesi bulunduğu, sözleşmenin 11. Maddesinde yüklenicinin her türlü imalat ve malzemelerinin 10 yıl süre ile garanti edildiği, davalı iş sahibinin müracaatı üzerine İstanbul 16. AHM'nin 2015/32 D.iş sayıl dosyası ile yapılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporu ile yapılan işte gizli ayıplar bulunduğu, ayıp bedelinin 224.955 TL olduğunun belirlendiği,

yine taraflar arasında 27/05/2014 tarihli davalıya ait davaya konu yerde malzemeli olarak yağmur suyu hattı döşeme, baca kurulumu, baca kapak imal montajı ve bordür, kilit taşı döşeme işinin yapımı konusunda yazılı sözleşme imzalandığı, davacının, taraflar arasında sözlü yapıldığını belirttiği ve dava konusu alacağının temelini oluşturan eser sözleşmesinin konusunun da aynı yere ilişkin olduğu, buna göre taraflar arasında birden fazla eser sözleşmesi bulunduğu, davacının, davaya konu takipte fatura ve önceki işler faturalarından kalan alacak bakiyesini talep ettiği anlaşılmaktadır.

Davalı ise taraflar arasındaki eser sözleşmesinde bir kısım ayıplı işler nedeniyle takas savunmasında bulunmuştur.

Taraflar arasında birden fazla sözleşme yapıldığı, davaya konu alacağın, anılan sözleşmeler kapsamında ödenmediği belirtilen bakiye iş bedelinden kaynaklandığı, davalının ise ayıplı ifa savunmasında bulunarak ayıp nedeniyle uğradıklarını belirttiği zararın mahsubunu talep ettiği, mahkemece davalının bu savunması konusunda her hangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadığı,

sadece ayıplı ifanın takibe dayanak faturanın düzenlendiği işe ilişkin olmadığının belirtildiği anlaşılmakla, takipte talep, taraflar arasındaki ticari ilişkiden kaynaklı bakiye alacak olduğundan davalının bu savunmasının takas mahsup kapsamında incelenerek değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden, mahkemece bu husus incelenmeden eksik araştırma ve değerlendirme ile karar verilmesi hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş davalının bu savunmasının incelenerek, bu konuda gösterdiği deliller toplanarak, gerekmesi halinde yeniden mahallinde konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile keşfi yapılarak, davalının ayıplı ifa nedeniyle zarara uğrayıp uğramadığı, bunun davacı alacağından mahsubu gerekip gerekmediğinin belirlenerek sonucuna göre karar vermek olmalıdır.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.