İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/85 K.2022/304

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin yelkenli tekneleri imal eden şirket olduğunu, bu bağlamda davalıya yelken satışı yapılarak üretilen yelkenlerin teslim edildiğini, karşılığında 17.05.2016 tarihli ... nolu 115.904,91 TL, 17.05.2016 tarihli ... nolu 139.131,44 TL, 17.05.2016 tarihli ... nolu 53.664,98 TL, 31.08.2016 tarihli ... nolu 23.162,46 TL, 31.10.2016 tarihli ... nolu 71.800,00 TL bedelli toplam 403.663,79 TL tutarında fatura kesildiğini, davalının yelkenlerin bedellerinin 210.209,74 TL'lik kısmını ödemediğini, ödenmeyen kısmı için Beşiktaş ...

Noterliği' nin 07.09.2017 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, ödeme emrini alan borçlunun kötü niyetli olarak borca itiraz ettiğini beyanla davalının icra takibine yaptığı itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesiyle özetle, davacı ile müvekkili arasındaki ticari ilişkinin 2016 yılında 17.05.2016 tarihli ... nolu faturada gösterilen ürünlerin sipariş edilmesi ile başlandığını, bu süreç içerisinde her türlü ticari işlerin sözlü olarak gerçekleştirildiğini, müvekkiline keşide edilen 07.09.2017 tarihli ihtarname sonrasında davacı ile iletişime geçildiğinde davacının Amerika' da bulunan tedarikçi firmaya karşı sorumlu olduğunu ve bu sebeple ihtarname çekildiğini, ürünlerin teslim edilmediğini bildiklerini ve bu işlemin sadece prosedüre uymak için yapıldığını beyan ettiklerini,

yine müvekkiline tebliğ edilen ihtarnamede ve ödeme emrinde borcun sebebinin faturalar veya cari hesaba dayanmadığını, sadece asıl alacak olarak gösterildiğini, bu sebeple davacı tarafından icra inkar tazminatı talep edilmesinin yersiz olduğunu, mevcut faturaların ticari ilişki sebebiyle düzenlemiş olsa da faturalara konu ürünlerin müvekkiline tesliminin kanıtlanamadığını, ürünlerin teslim edilmemesine rağmen tamamen kötü niyetle hareket edilerek ürün bedellerinin talep edildiğini, söz konusu ürünlerin teslim edildiğine dair herhangi bir belgenin mevcut olmadığını,

17.05.2016 tarihli ... nolu 115.904,91 TL bedelli açık faturanın davacıya 106.000,00 TL olarak ödendiğini, faturaya konu ana yelkenin söz verilenin aksine panelli olarak teslim edildiğini, sözleşmeye konu ana yelkenin gereği gibi ifa edilmediğini, müvekkili ile davacının sözlü olarak anlaşarak ürün bedelinden 9.904,91 TL indirim yapıldığını, 17.05.2017 tarihli ... nolu 139.131,44 TL bedelli faturada ...' nin üretilmemesi sebebiyle müvekkiline teslim edilmediğinden davacıya 87.454,05 TL olarak ödendiğini, 17.05.2016 tarih ... nolu,

31.10.2016 tarih ... nolu ve 31.08.2016 tarih ... nolu açık faturalarda belirtilen ürünlerin müvekkili hiçbir zaman teslim edilmemesi sebebiyle ödeme yapılmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; toplanan/sunulan deliller, ticaret sicil kayıtları, faturalar, ihtarname, takip dosyası, bilirkişi raporu, iddia ve savunmalar ile tüm dosya münderecatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde, davacı takip alacaklısının, davalı takip borçlusu hakkında faturaya dayalı olarak takip başlattığı, davalıya tebliğ edilen ödeme emri üzerine takibe borca ve fer'ileri yönünden süresinde itiraz ettiği ve takibin durduğu, eldeki itirazın iptali davasının süresinde açıldığı, taraflar arasındaki ihtilafın takip dayanağı belgeye konu mal ve/veya hizmetin teslim edilip edilmediği ve/veya sunulup sunulmadığı hususundan kaynaklandığı,

uyuşmazlığın halli ve taraflar arasındaki ticari ilişkinin tespiti için defter incelemesine karar verildiği, davacının ticari defterlerine göre davalıdan 210.209,74 TL alacaklı olduğu, davalının ticari defterlerine göre davacıya 210.209,74 TL bakiye borcunun bulunduğu,

davacının tüm faturalarının davalının defterinde, davalının ise ödemeye ilişkin tüm belgelerin davacının defterinde kayıtlı oldukları, borçlunun faturaları kendi defterlerine kaydetmesi (faturaları deftere kayıt öncesinde ya da sonrasında süresi geçtikten sonra itiraz ve iade etmiş olması) halinde alacaklının (hizmet vermiş olsun ya da olmasın) HMK'nın 222. maddesi uyarınca alacağını ispatladığının kabul edilmesi gerektiği (Yargıtay 23. HD'nin 10/02/2016 tarih ve 2015/4576 Esas - 2016/621 Karar sayılı kararı),

davalının kendi ticari defterlerindeki kayıtların aleyhine delil teşkil edeceği (Yargıtay 19. HD'nin 09/11/2016 tarih ve 2016/3391 Esas - 2016/14472 Karar sayılı kararı) davalının kendi ticari defter kayıtlarının aksini yazılı delille ispatlaması gerektiği, dosyada böyle bir ispat bulunmadığı, bu nedenle davalı takip borçlusunun icra takibine itirazının haksız ve yersiz olduğu, davacı tarafından alacağın ödenmesi için 7 gün süre verilmek suretiyle çekilen ihtarnamenin davalıya 15/09/2017 tarihinde tebliğ edildiği,

böylelikle davalı tarafın 19/09/2017 tarihinde temerrüde düştüğü, takipte talep edilen yasal faiz oranına göre takip tarihine kadar geçen 14 günlük süre için işlemiş faizin 735,73 TL olduğu, bu miktarı aşan işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, davacının takip talebinde yasal faiz talep etmiş olması nedeniyle alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz (3095 sy. m. 2/1) uygulanması gerektiği, alacağın likit olması nedeni ile kabulle sonuçlanan kısım üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi şartlarının oluştuğu (İİK m. 67/2) gerekçesi ile.

Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, Davalı/takip borçlusunun, İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 210.209,74 TL asıl alacak ve 735,73 TL işlemiş faiz yönünden İPTALİNE, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, alacağın %20 'si olan 42.189,09 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiş karara karşı, davalı vekili istinafa başvurmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesi ile; müvekkili ile davacı şirketin ticari ilişkilerinin güven esasına dayandığını, süreç içerisindeki her türlü ticari işlemin sözlü olarak gerçekleştirilmesi sebebi ile müvekkilinin söz konusu eksiklikleri bildirdiğini ancak aralarında devam eden ticari ilişkiye istinaden sonraki ürün siparişlerine mahsup edileceği düşüncesi ile faturaları ticari defterine işlediğini, faturanın, yalnızca malın fiyatı ve adedi yönünde içeriğinin kabulü anlamına geldiğini, müvekkilinin, davacının belirtilen malları ve belirtilen adetlerle teslim edeceği hususunu da kabul ettiğini,

davacı tarafından söz konusu ürünlerin bir kısmının teslim edilmediğini, bir kısmının ise taahhüt edilen özelliklere sahip olmadığını, bu sebeple davacı ile ödemelerin eksik yapılacağı konusunda sözlü olarak anlaşıldığını, mahkeme tarafından malların teslim edilmediğine ilişkin gerekli delillerin sunulmamış olduğundan bahisle müvekkilinin davacıya borçlu olduğunun tespitinin hukuka aykırı olduğunu, malların teslim edildiğine ilişkin ispat yükünün fatura deliline dayanan davacıya ait olduğunu, davacı şirketin teslimi ispat edilemediğini,

faturaya 8 gün içerisinde itiraz edilmemiş olması ve bu sebeple de defterlere işlenmiş olmasının faturada yazılı malların teslim edildiğine ilişkin kesin delil olarak değerlendirilemeyeceğini, söz konusu durumda malların teslim edilmediği olumsuz bir kanı olduğundan bu yönde sunulacak herhangi bir delil ile de ispatlanmasının zaten mümkün olmadığını, bu hususun ancak tanık beyanları veya yemin teklifi ile ispat edilebilecek nitelikte olduğunu ki ilk derece mahkemesi tarafından bu yöndeki taleplerinin reddedildiğini, bütün deliller değerlendirilmeden esas hakkında karar verildiğini. davacının davasını ispat edemediğini,

yemin ve tanık dinletilmesi tekliflerinin reddedilerek delilleri toplanmadan esas hakkında karar verildiğini, ödeme emrinde borcun davaya konu faturalardan kaynaklandığının anlaşılmadığını, icra takibinin ne cari hesaba ne de ilgili faturalara dayandırılmadığını, bu sebeple alacağın ödeme emrinden tespit edilebilir nitelikte olmadığını, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hukuka aykırı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklı fatura alacağının tahsili için yapılan takibe itirazın iptaline ilişkin olup davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

Davacı yüklenici, taralar arasındaki sözlü eser sözleşmesi kapsamında davalı iş sahibinin talep ettiği yelkenli teknelerin imal edilerek teslim edildiğini, bunlara ilişkin faturaların davalıya teslim edildiğini fatura bedellerinin bir kısmının ödenmediğini yapılan takibe haksız itiraz edildiğini belirterek itirazın iptaline karar verilmesini istemiş davalı fatura konusu yelkenlilerin ikisinin eksik teslim edildiğini, diğerlerinin teslim edilmediğini, teslim edilen fatura içeriği ürün bedelinin ödendiğini teslim edilmeyenler bedelinin ödenmediğini borcu olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece taraf ticari defter ve belgeleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış alınan rapordan davalının işletme defteri tuttuğu, taraf ticari defterlerinde davacı faturalarının ve davalı ödemelerinin kayıtlı olduğu birbirini doğruladığı, ticari defter kayıtlarına göre davacının davalıdan takipte talep edilen asıl alacak miktarı kadar alacaklı olduğu belirtilmiştir. Bilirkişi raporuna göre davalı işletme defteri tutmaktadır.

Mahkemece ticaret sicil müdürlüğüne yazılan yazıya verilen yanıtta davalının ticaret sicil kaydının bulunmadığı belirtilmiştir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf incelemesi aşamasında re'sen incelenir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez. TTK'nın 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde yer alan "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." ve yine TTK'nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemeleri yer almıştır.

Mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle davacının faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği değerlendirilip gerekirse bu hususta bilirkişi incelemesi yapılarak davacının tacir olduğu kanaatine varıldığı taktirde yargılamaya devam edilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi, esnaf olduğunun tespit edilmesi halinde ise, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken bu hususlar araştırılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.