İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2023/757 K.2023/671

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sırasında verilen ara kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

İhtiyati tedbir talep eden (davacı-k.davalı) vekili İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/427 D.İş sayılı dosyasına sunduğu ihtiyati tedbir talepli dilekçesinde; ihtiyati tedbir talep eden şirketin sözleşme kapsamındaki yükümlülüklerini yerine getirdiğini, getirmeye devam ettiğini, riskin doğmadığını, şirketin sözleşme kapsamındaki hak ve alacaklarının bu gün dahi ödenmediğini, işin gecikmesinde tedbir isteyenin bir kusurunun bulunmadığını, işin gecikmesinin davalının sözleşme hükümlerine aykırı davranmasından kaynaklandığını,

belirtilen duruma rağmen tedbir isteyenin aleyhine 18 numaralı hakediş adı altında kesin teminat mektubu tutarı kadar gecikme cezası kesildiğini, teminat mektubunun süresinin 30.12.2022 tarihinde sonlandığını, mevcut koşullarda tazmin talebinin hakstz ve kötü niyetli olacağını, hakkın kötüye kullanımının şüphe götürmez ve aşikâr olduğunu, kesin teminat mektubuna konu bir borç bulunmadığını, tedbir isteyenin sözleşme konusu işten halen alacaklı olduğunı, teminat mektubunun iptali ile ilgili dava ikame edileceğini,

davalı tarafın elinde bulunan kesin teminat mektubunun nakde çevrilmesi halinde de tedbir isteyenin telafisi güç ve imkansız zararlarına yol açılacağından. HMK 389. ve devamı maddeleri gereğince gerek görülmesi ve takdir edilmesi halinde teminat karşılığında; karşı taraf ... Yapı elinde bulunan ... bank A.Ş. Beykop Beylikdüzü Şubesi tarafından düzenlenen 19.09.2022 (19.09.2019 eski düzenleme tarihi) düzenleme tarihli ... ( Eski Referans No:...) referans numaralı, 30.12.

2022 ( Eski vade 20.03.2020 ) vadeli, 990.000,00. USD'lık kesin teminat mektubunun HMK 389.md. ve devamı gereği nakde çevrilmesinin engellenmesi açısından ihtiyati tedbir kararı verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/427 D.İş 2022/423 Karar sayılı 23.12.2022 tarihli kararı ile, %20 oranında 3.705.332,40-TL bedeli teminat karşılığında ihtiyati tedbir talebinin kabulüne karar verilmiş, karşı taraf (davalı-k.davacı) vekilinin itirazı üzerine aynı mahkemenin 23/02/2023 tarihli ek kararı ile itiraz ve Değişik İş dosyası incelenmek üzere sonradan açılan işbu esas dava dosyasına gönderilmiştir.

İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/106 Esas sayılı dosya üzerinden murafaalı olarak yapılan inceleme neticesinde 13/03/2023 tarihli gerekçeli ara kararla, avans ödemesinin geç yapılmasına ilişkin davalının itiraz dilekçesinde bir savunmasının bulunmadığı, davacının ayıp kabulü var ise de ancak kensidisinden kaynaklanmadığını iddia etmekte ve bu hususlara ilişkin yaklaşık ispat koşulları yerine getirildiği gerekçesiyle, yerinde görülmeyen itirazın reddine karar verilmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili istinafında, taraflar arasındaki 08/02/2018 tarihli "3-4 Etap Cephe işleri Alt Yüklenici Sözleşmesine" konu işlerin geçici kabulünün 29/06/2022 tarihinde yapıldığını, ancak kesin hesap müzakereleri sırasında tarafların "geçici kabul aşamasında tespit edilen eksik ve ayıplı imalatların bedeli ile işlerin yapımındaki gecikme sebebiyle uygulanan gecikme cezası üzerinde" anlaşamadıklarını ve kesin hesabın imzalanmadığını, bundan dolayı karşı dava ikame ettiklerini, yapılan işlerde birtakım ayıplı imalatların bulunduğu hususunun davacı- karşı davalının da kabulünde olduğunu,

davacı-karşı davalı taraf üçüncü kişinin kusuruna ve zarar görenin rızası müessesine dayanarak ayıp sorumluluğundan kurtulmaya çalışmış ise de bu iddialarını ispatlamaya yarar hiç bir bilgi ya da belge sunamadığını i buna dair sunulan fotoğrafların ispata elverişli olmadığını, kaldı ki bu hususların bilirkişi incelemesi ile açıklığa kavuşturulması gerektiğini, bu şekilde bir inceleme yapılmaksızın davacı-karşı davalının yaklaşık ispata eriştiği kabul edilerek ihtiyati tedbir kararı verilmiş olmasının hatalı olduğunu, sözleşmenin 15.1.

Maddesindeki düzenleme karşısında bir kısım uygunsuz imalatların şantiye şefi, proje müdürü veya diğer proje yöneticilerinin sözlü talimatları ile yapıldığına dair iddianında dinlenemeyeceğinin, ayrıca davacı- karşı davalının dilekçesinin 28 numaralı ekinde kabul ettiği ve giderileceğini belirttiği ayıpların gerçekten giderilip giderilmediklerinin tespiti için keşif de yapılmadığını, Mahkemenin tedbire itirazın reddi ara kararına gerekçe yaptığı "avans ödemelerindeki gecikme" hususu ile işlerdeki gecikme arasında doğrudan bir irtibat bulunmadığını, işin sözleşmede öngörülen sürede tamamlanmadığının açık olduğunu,

davacı-karşı davalının bu şekilde ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düştüğünü, sözleşmenin 25.maddesi gereğince 15 gün içerisinde ileri sürülmeyen geciktirici olayların daha sonra ileri sürülemeyeceğini, davacı-karşı davalının bu şekilde bir defi ileri sürmediğinden sözleşmedeki teslim süresi ile bağlı olduğunu, kaldı ki sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihi itibariyle ödenmemiş bir alacağı da kalmadığını, davacı-karşı davalının ödeme ile işlerin uzaması arasındaki ilişkiyi ispatlayacak bir gecikme analizi sunamadığını ve buna dair ispat külfetini yerine getiremediğini belirterek,

13/03/2023 tarihli ara kararın kaldırılarak dosya kapsamında verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. İhtiyati tedbir talep eden (davacı-k.davalı) yüklenici, karşı taraf(davalı-k.davacı) ise iş sahibidir.

Talep, karşı taraf(davalı-k.davacı) iş sahibinin, taraflar arasındaki 08/02/2018 tarihli "3-4 Etap Cephe işleri Alt Yüklenici Sözleşmesi" kapsamında kendisine verilmiş olan kesin teminat mektubunu haksız olarak nakde çevirmek istediği, oysa ki işin gecikmesinden davalının sorumlu olduğu, davacının hiç bir kusurunun bulunmadığı, hak ve alacaklarının ödenmediği,

iş sahibinin buna rağmen davacı aleyhine 18 numaralı hakediş adı altında kesin teminat mektubu miktarınca gecikme cezası kestiği iddiasıyla, söz konusu teminat mektubunun nakde çevrilmesinin engellenmesi için ihtiyati tedbir karar verilmesine ilişkin olup,

İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/427 Değişik İş dosyası üzerinden verilen 23/12/20220 tarihli ihtiyati tedbir kararına davalı-k.davacı vekilinin itirazı üzerine İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2023/106 Esas sayılı dosya üzerinden verilen 13/03/2023 tarihli itirazın reddi ara kararına karşı davalı-k.davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Dosya kapsamı değerlendirildiğinde; asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davacı-k.davalı yüklenici davaya konu teminat mektubunun nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasını talep etmiş, Mahkemece de tedbir kararı verilmiştir.

Teminat mektubunun nakde çevrilmesi koşulları dayanak sözleşmede düzenlenmiş olup, dosya kapsamında bu şartların yaklaşık ispat ölçüsünde gerçekleştiğine dair bilgi ve belge bulunmamasına göre, istinafa konu ara karada davacı-k.davalının iddiaları ve ihtiyati tedbir talebi bakımından yaklaşık ispat koşullarının yerine getirildiğine dair değerlendirme yerinde yerinde bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme ara kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.