İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 57. Hukuk Dairesi E.2023/235 K.2024/93

Taraflar arasındaki davasında; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen karara karşı davacı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulduğundan, dosyanın tevdi edildiği Dairemiz Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra, yapılan müzakerede de ön inceleme ve usule ilişkin eksikliğin bulunmadığının anlaşılması üzerine, işin esasına geçilmek suretiyle dosya üzerinden heyetçe yapılan inceleme ve değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Yeminli Mali Müşavir olan davacı ile davalı şirket arasında ve akdedilen 31/01/2017 tarihli denetim ve tasdik sözleşmesi gereğince edimini yerine getirmesine rağmen davalının verilen hizmet karşılığı ücret ödemediğini, davacının iyi niyetli olarak iş ilişkisine devam etmek istemesi nedeni ile 12.01.2018 tarihli 2. sözleşmenin imzalandığını , bu sözleşme için de hizmeti karşılığı ücretini alamadığı için.

10.07.2019 tarihinde davalı aleyhine Bakırköy ...İcra Müdürlüğü ... Esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini ve davalının takibe ve borca itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu,davalının ödeme iddiasına esas sunduğu 28.02.2018 tarihli 2500 TL bedelli,30.03.2018 tarihli 2500 TL bedelli, 30.04.2018 tarihli 2600 TL bedelli,31.08.2018 tarihli 10.000 TL bedelli ve 15.09.2018 tarihli 30000 TL bedelli olmak üzere beş adet çek fotokopisi sunmuştur.Ancak ...

Bankasının 30.04.2018 tarihli ... nolu çek vadesinde bankaya götürülmüş ve 600 TL' lik kısmı 15.09.2018 tarihli ...

Bankasının 4212823 nolu 30.000 TL bedelli çekin tamamı “karşılıksız” çıktığını , haksız itirazın iptali ile borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen % 19,5 faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı tarafın herhangi bir savunmada ve cevap dilekçesi sunmadığı görülmüştür. İlk derece mahkemesince. "Davanın reddine karar verilmiş, bu karara karşı davacı vekili süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesindeki savunmalarını tekrarla, Mali müşavir olan davacı ile davalı şirket arasında 01.01.2017 başlangıç tarihli 31.01.2017 ve 12.01.2018 tarihlerinde iki adet denetim ve tasdik sözleşmesi düzenlendiği, davacının sözleşme gereğince hizmeti karşılığı davalı şirketin sözleşme gereğince ödemesi gereken ücretin tahsili için şirket aleyhine Bakırköy ...İcra Müdürlüğü ...

E. Sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine ve borca itirazın iptali davasının reddinin yerinde olmadığını, taraflar arasındaki sözleşmenin ticari nitelikte olmadığını ,Yerel mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini ,Yerel mahkemece ticari defter kayıtları sunulmadığından 04.12.2020 tarihinde bilirkişi incelemesinin yapılamadığı hususu bakımından.

26.10.2020 tarihinde taraflara ait BA ve BS formlarının ve ticari defter kayıtlarının bilirkişilerce incelenmesine karar verildiğini ,taraflara ait BA ve BS formlarının 21.08.2020 ve 23.07.2020 tarihinde dosyaya sunulduğundan bunlar incelenerek bilirkişi raporu düzenlenmesi gerektiği halde bilirkişi incelemesinin yapılmamasının yasaya aykırı olduğunu ,

alacağın kaynağının mali müşavirlik denetim ve tasdik sözleşmesi olması nedeni ile icra takibinde sunulan sözleşmeye göre hizmetin verildiğinin sabit olduğunu bu nedenle Mahkemece sözleşmeye ilişkin her türlü inceleme yapılmadan sözleşme yok sayılarak hüküm kurulmuş olmakla kanuna ve usule aykırı kararın kaldırılarak, davanın kabulü ile haksız itirazın iptali ile borçlunun takip konusu borcu takip dosyasında belirtilen % 19,5 faiziyle ödemeye ve takip konusu alacağın % 20’sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

HMK. m. 354 KAPSAMINDA İNCELEME ( ESASA İLİŞKİN) Dava, mali müşavirlik hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili için girişilen icra takibine vaki itirazın İİK'nun 67.maddesi gereğince iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir. Davacı davalı şirkete vermiş olduğu mali müşavirlik hizmetinden kaynaklı ödenmeyen alacağı olduğunu iddia etmektedir. Davalı ise itirazında borcun ödendiğini beyan etmiştir. Bakırköy ...İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyası ile 10.07.2019 tarihinde davalı hakkında 11.000,00 TL denetim ve tastik sözleşmesine dayalı 2017 yılı borcu 18.000,00 TL, 2018 yılı 1.516,19 TL , 28.12.2017 - 10.07.2019 arası İşlemiş Faiz 878,79 TL 24.12.2018 - 10.07.2019 arası Adi Kanuni 31.394,98 TL Toplam Alacak icra takibi yapıldığı,13.07 .2019 tarihli tebligat üzerine davalının çekle ödeme yapılması nedeni ile borcun bulunmadığına ilişkin itirazı üzerine yasal 1 yıllık sürede iş bu davanın İİK 67.madde kapsamında açıldığı anlaşılmıştır.Takip dayanağının 31.01.2017 düzenleme tarihli 1 yıl süreli sözleşmeye dayalı 2017 ve 2018 ücreti olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda dosyada toplanan bilgi ve belgelere göre Davada ispat yükünün davacı üzerinde olması nedeni ile tarafların tacir olduğu hususu göz önünde bulundurularak davacının iddiası noktasında ticari defterleri üzerinde ihtaratlı inceleme kararı verilmesine rağmen ,Bilirkişi ücretinin yatırılması ve inceleme günü defterlerin hazır edilmesi noktasında davacıya açık,

anlaşılır ve sonuçlarını belirtir şekilde kesin süre verilmesine rağmen davacı tarafından inceleme günü itibariyle defterlerini ibraz etmemesi nedeniyle inceleme yapılamadığı miktar itibariyle davacının iddiasını yasal delillerle ispat etmesi gerekmekte olup buna ilişkin delil de sunamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece yargılamanın her aşamasında resen dikkate alınmalıdır ve görev hususunda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Somut uyuşmazlıkta öncelikle mahkemenin görevli olup olmadığı tespit edilmelidir. 3568 Sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik Ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu m.45’te “serbest muhasebeci mali müşavirlerin bu unvanlarla, yeminli mali müşavirlerir ise bu unvan ve tasdik yetkisiyle.

2 nci maddede yazılı işlerin yürütülmesi amacıyla gerçek ve tüzelkişilere tabi ve onların işyerlerine bağlı olarak hizmet akdi ile çalışamazlar, ticari faaliyette bulunamazlar, meslekle ve meslek onuru ile bağdaşmayan işlerle uğraşamazlar. Bu bürolarda yapılan faaliyetler ticari faaliyet sayılmaz….’ hükmü yer almaktadır.

Kanun gereğince mali müşavir olduğu ve şirket ortağı olduğu anlaşılan davacının ticari faaliyette bulunup bulunmayacağının tespiti davada görev hususunun belirlenmesinde önem taşımaktadır.

Davacı mali müşavirin tacir olmadığı, taraflar arasında kurulan mali müşavirlik sözleşmesinin 6098 Sayılı TBK gereğince hizmet sözleşmesi kapsamında kaldığı ve bu şekilde TTK m.4 yollamasıyla TTK m.5 kapsamında mutlak ticari dava da sayılmadığı görülmekle beraber, uyuşmazlığa HMK'nın 2. Maddesi gereğince genel mahkemelerde bakılıp sonuçlandırılması gerektiği bu durumda uyuşmazlıkla ilgili genel mahkemeler olan Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olduğu kanaatine varılmıştır.

Bu itibarla; davacının istinaf talebinin kabulüne, HMK m.353/1-a-3 uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin görevsizliğine, dosyanın görevli Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmek üzere kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerektiği sonuç ve kanaatine oybirliğiyle varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere.

1.Davacının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK m. 353/1-a-3 uyarınca BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 18/10/2019 tarih, 2019/779 Esas, 2021/18 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 2.BAKIRKÖY 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin GÖREVSİZLİĞİNE, 3.Dairemiz kararının ilk derece mahkemesince taraflara usulüne uygun olarak tebliğinden itibaren, taraflarca 6100 s.HMK'nın 20.maddesine göre 2 haftalık kesin süre içinde ilk derece mahkemesine DOSYANIN GÖREVLİ MAHKEMEYE GÖNDERİLMESİ İÇİN müracaat edilmesi halinde,

davanın esastan görülmesi için DOSYANIN görevli BAKIRKÖY NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE'ne gönderilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine İADESİNE, Dairemiz kararının ilk derece mahkemesince taraflara usulüne uygun olarak tebliğinden itibaren 2 haftalık kesin süre içerisinde taraflarca DOSYANIN GÖREVLİ MAHKEMEYE gönderilmesinin talep edilmemesi halinde, ilk derece mahkemesince dosya esasa kaydedilerek 6100 s.HMK'nın 20.maddesi gereğince işlem yapılmasına ve karar verilmesine,