İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/236 K.2024/7

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalının, ... abone numarasına kayıtlı tesisatın bulunduğu "..." adresinde yapılan kontrollerde kaçak elektrik kullanımı yapıldığının tespit edildiğini, iş bu kullanımlar neticesinde kaçak kullanım tahakkuk ettiğini ve faturalandırıldığını, fatura alacağının tahsili amacıyla ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından başlatılan icra takibine borçlu - davalının haksız yere itiraz ettiğini belirterek ; itirazın iptali ve takibin devamı ayrıca alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; usül yönünden görev itirazında bulunmuş, esasa ilişkin olarak da; müvekkilinin ikamet etmediği bir taşınmazda kaçak elektrik kullanımına ilişkin usulsüz ve kötü niyetli düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağından doğduğu iddia olunan borcun mesnetsiz olduğunu belirterek; davanın usulden ve esastan reddine , yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dosyada delil olarak; dava dilekçesi ve ekleri, .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası UYAP mündericatı, ... Müdürlüğü cevabi yazı içerikleri ve tüm dosya kapsamı bulunmaktadır.

... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde, davacı/alacaklının, davalı/borçlu hakkında, fatura alacağı dayanak gösterilmek suretiyle, 1.624,86-TL asıl alacak, 39,00-TL işlemiş faiz, 7,02-TL temerrüt faizinin %18 gider vergisi olmak üzere toplam; 1.670,88-TL asıl alacağın tahsili için ilamsız icra takibi yaptığı ve davalı/borçlunun süresi içerisinde, ödeme emrine, borca, takibe, faiz oranına, faize ve takibin tüm ferilerine itiraz ederek takibi durduğu görülmüştür.

Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan faturaya dayalı cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1. maddesinde; "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir" denilmekle, aynı yasanın 114/1-c maddesinde de;"Mahkemenin görevli olması" dava şartları arasında sayılmıştır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nun 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (md.99), İcra İflas Kanunu (md.154), Finansal Kiralama Kanunu (md.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (md.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.

Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. TTK'nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir. Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir.

Yargıtay 11.H.D.' nin 06/03/2018 Tarih ve 2016/... E-2018/... K sayılı kararında da vurgulandığı gibi, TTK'nin 12. Maddesine göre "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü yer almaktadır.

TTK'nun 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.”, aynı yasanın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir.

Ayrıca TTK’nun 1463. maddesinde de, önce 17. maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17. maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Gerçekten, 19.02.1986 tarih 19024 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 25.01.1986 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile TTK'nun 1463. maddesine göre esnaf ve küçük sanatkar ile tacir ve sanayicinin ayrımına dair esaslar tespit edilmiş olup, buna göre.

Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177. maddesinin 1. fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 25/09/2019 tarih 2019/... Esas 2019/... Karar sayılı ilamı)

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde de;

Mahkememizce görülüp karara bağlanan davanın, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan faturaya dayalı cari hesap alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali ile takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemlerine ilişkin olduğu, İstanbul Ticaret sicil müdürlüğünden celp olunan kayıtlar incelendiğinde, davalının gerçek kişi ticari işletme kaydının bulunmadığı, ...

Vergi dairesinden gelen cevabi yazı incelendiğinde de davalının, esnaf faaliyet sınırı aşan faaliyette bulunduğunun tespit edilemediği ve bu haliyle de davalının tacir sayılamayacağının anlaşıldığı ve sonuç olarak da; dosyadaki belgelerden davalının tacir olmadığı gibi, davanın da TTK 4/1 maddesinde yazılı davalardan olmadığı, ayrıca aynı maddenin alt bentlerinde yazılı istisnalar kapsamında da bulunmadığı ve bu haliyle de uyuşmazlığın genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekeceği (Benzer bir davada bknz.

İstanbul BAM 19. H.D. 03/03/2017 Tarih ve 2017/... Esas-2017/... Karar sayılı kararı) sonuç ve vicdani kanaatine ulaşıldığından davanın HMK 114/1-c ve 115/2.maddeleri uyarınca görev yönünden usulden reddine karar verilerek, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır