İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2019/758 K.2021/568

Yukarıda yazılı İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili özetle.

Davalı ...A.Ş. adına kayıtlı ve ... yönetimindeki ... plakalı aracın sağ ön kısmı ve ön camı ile aracı fark eden ...ya çarpmasını iterek engelleyen müvekkili ...’a çarpması sonucu yaralanmasına sebebiyet verdiğini, müvekkilinin meydana gelen olayda iki ayağının kırıldığını, beyninin hasır gördüğünü ve gözünün bir tanesini tamamen kaybettiğini, olayda kazaya neden olan araç sürücüsünün müvekkile çarparak olay yerinden kaçtığı için kaza tutanağı da tutulamadığını, bahse konu olayla ilgili olarak sürücü ... hakkında Küçükçekmece 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/270 esas sayılı kamu davası açıldığını,

davanın derdest olduğunu belirterek trafik kazalarından doğan cismani zararlar nedeniyle 1.000 TL maddi tazminattın (sigorta şirketi yönünden ticari faiz ve poliçe limiti ile sınırlı olmak üzere) her üç davalıdan müteselsilen tahsiline, 50.000 TL manevi tazminatın ise diğer iki davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsiline, kaza tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili ıslah dilekçesi ile; davalı...

A.Ş.'ye karşı maddi tazminat taleplerini 349.812.95 TL arttırarak, toplam 350.812.95 TL’ye, ... A.Ş. hakkındaki maddi tazminat talebini poliçe limitiyle sınırlı olmak üzere 233.451,40 TL artırarak toplam 234.451,40 TL’ye çıkartıklarını beyan etmiştir. Davalı ...

A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin geçtiğini, davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığını, müvekkilinin pasif dava ehliyetinin olmadığını, davacının hukuki yararının bulunmadığını, müvekkilinin aracı ... kiraladığını,... sözleşmeye aykırı olarak aracı başkasına devrettiğini, illiyet bağı bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı sigorta şirketinin cevap dilekçesinde, 33.548,60 TL ödeme yaptıklarını, sigortalı araç sürücüsünün kusuru oranında ve poliçe limiti ile sorumlu olduklarını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, "1-Davalı ... sigorta bakımından 268.000,00 TL poliçe limiti doğrultusunda ödeme yapıldığından davalı ... sigorta yönünden konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına,2-Diğer davalılar yönünden davanın kabulü ile 120.471,98 TL sürekli maluliyet, 3.780,86 TL geçici maluliyetten kaynaklı tazminat talebi olmak üzere toplam 124.252,84 TL maddi tazminatın davalılar ...A.Ş. ve ...'dan kaza tarihi olan 15/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 25.000,00 TL manevi tazminatın davalılar ... A.Ş. ve Ahmet Tatar'dan kaza tarihi olan 15/09/2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine, " karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı vekili ile davalı ...

A.Ş. vekili istinaf başvurusunda bulunulmuştur.Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; müvekkilde meydana gelen fiziki yıpranmanın boyutunun ATK raporlarıyla %56 oranında belirlendiğinden davalılar ... A.Ş. hakkında hükmedilen 25.000,00 TL manevi tazminat miktarının düşük olduğunu belirterek istinaf talep etmiştir. Davalı ...

A.Ş. vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ceza mahkemesi kararı ile ... plakalı aracın ... kirasında iken kazanın meydana geldiği tespit edilerek hüküm kurulduğu, buna göre müvekkilinin işleten sıfatı olmadığı halde müvekkili aleyhine hüküm kurulmasının usule aykırı olduğunu, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, mahkemece Küçükçekmece 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/270 esas sayılı dosyasından alınan ATK kusur raporu ile yetinilerek karar verildiğini, kusur durumu ve oranlarını belirlemek için rapor alınmamış olmasının eksik inceleme olduğunu,

kaldı ki ceza dosyasında davacının eşdeğer kusurlu olduğu kabul edildiği halde mahkemece kusursuz kabul edilerek hatalı karar verildiğini, hükme esas alınan ATK maluliyet raporunun kaza tarihinden 3 yıl sonra yapılan muayene bilgilerine göre meslek grup numarası varsayımı ile grup 1 kabul edilerek e cetveline göre hazırlandığını, raporun usule uygun olmadığını, aktüer raporunda da bu maluliyet raporunun esas alınmasının hatalı olduğunu, dava dilekçesinde 1.000,00 TL olarak talep edilen maddi tazminatın ıslah dilekçesi ile 349.812,95 TL arttırılarak 350.812,95 TL'ye yükseltildiğini, davalı sigorta şirketinin 268.000,00 TL ödediğini,

bu durumda 349.812,95 TL'den 268.000,00 TL ödeme çıkartıldığında 81.812,95 TL kaldığı halde mahkemece 124.471,98 TL üzerinden kabul kararı verilmesinin hatalı olduğunu, yargılama giderlerinin de kabul ve ret oranına göre hatalı hesaplandığını, koşulları oluşmadığı halde manevi tazminata hükmedildiğini, davacı yanın hüküm tesisinden sonra tavzih talebinin duruşma açılmaksızın taraflarına tebliğ yapılmaksızın karara şerh edilmesinin de usule aykırı olduğunu, bedel arttırımının KTK 109. maddesindeki iki yıllık süre geçtikten sonra yapıldığından zamanaşımına uğradığını, ıslah harcının eksik ödendiğini, davanın kısmi dava olarak açıldığını,

davacının ıslah yapmadığını, bedel arttırımında bulunduğunu, oysa mahkemece davacıya hangi dava türü açtığının açıklatılması ayrıca ıslah talebi olmadığı halde ıslah harcı kesilmiş olmasının usule aykırı olduğunu, ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken olay tarihinden faiz yürütülmesinin de hatalı olduğunu, aktüer bilirkişi raporunda sigorta tarafından yapılan ödemenin güncelleştirilmesinin usule uygun yapılmadığını, en yüksek banka mevduat faizi üzerinden ödenen tutarın güncellenmesi gerekirken yasal faiz uygulandığını,

davacının İÜ İstanbul Üniversitesi Psikolojik Danışmanlık bölümü öğrencisi olduğu belirtilmiş ise de bu yöndeki bilgilerin toplanmadığını, davacının 2017 yılında öğretmen olacağı varsayımı ile hesaplama yapıldığı oysa ülkemizde öğretmen atamaları ile geçecek sürenin ortalama hesabının yapılmadığı,

bu süre zarfında ücretin asgari ücret olması gerektiğini, davacının sosyoekonomik durumu incelenmeden rapor tanzim edildiğini, kazanın 3.şahıs Ahmet Tatar'ın ağır kusurundan kaynaklandığını, bu halde KTK 86.madde gereğince işletenin sorumluluktan kurtulacağını, kaldı ki kiracının sözleşmeye aykırı olarak aracı sürücü ... teslim etmesi nedeniyle illiyet bağının da kesildiğini,

mahkemece bu hususlarda değerlendirme yapılmadığını belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur.Dava yaralamalı trafik kazası nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkin olup istinaf açısından uyuşmazlık konusu HMK'nın 355. maddesine göre kamu düzeni ve istinaf nedenleri ile sınırlı olmak üzere İlk Derece Mahkemesince verilen kararın usul, yasa ve dosya içeriğine uygun olup olmadığıdır. Dosya kapsamından, 15/09/2014 tarihinde davalı ...

A.Ş.'ye ait, davalı sigorta şirketine ZMSS sigortalı bulunan sürücü .... sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın davacı yayaya çarpması sonucu meydana gelen trafik kazasında davacının yaralandığı ve bu yaralanma sebebiyle maddi ve manevi tazminat talep edildiği anlaşılmaktadır.

KTK'nın 109/2.maddesine göre "Motorlu araç kazalarından doğan maddi zararların tazminine ilişkin talepler, zarar görenin, zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yıl ve herhalde, kaza gününden başlayarak on yıl içinde zamanaşımına uğrar.

Dava, cezayı gerektiren bir fiilden doğar ve ceza kanunu bu fiil için daha uzun bir zaman aşımı süresi öngörmüş bulunursa, bu süre, maddi tazminat talepleri için de geçerlidir." Dava konusu kaza tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 89 ve 66/1-e maddelerine göre, ceza dava zamanaşımı 8 yıldır.

Kaza tarihi olan 15/09/2014 tarihi ile ıslah tarihi olan 28/06/2018 tarihi dikkate alındığında 8 yıllık ceza dava zamanaşımının dolmadığından davalı şirket vekilinin zamanaşımına yönelik istinaf itirazı yerinde değildir.

Adli Tıp Kurumu 3.İhtisas Kurulundan alınan 21/02/2018 tarihli tarihli maluliyet raporunda, kaza tarihine göre uygulanması gereken Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri esas alınarak davacıda dava konusu edilen trafik kazasına bağlı olarak oluşan yaralanmanın maluliyet oluşturup oluşturmadığı konusunda, davacının muayene edilerek ve illiyet bağını da ortaya şekilde yapılan değerlendirmeye göre davacının E cetveline göre % 56 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı,

iyileşme (geçici iş göremezlik) süresinin olay tarihinden itibaren 9(dokuz) aya kadar uzayabileceği tespit edilerek bildirilmiştir.İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan maluliyet raporunun davacının maluliyet oranının tespiti açısından kaza ile yaralanma arasındaki illiyet bağı da açıklanarak kaza tarihi itibari ile yürürlükte bulunan Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde düzenlenmiş olmasına göre bu hususa değinen istinaf eden davalılar vekillerinin istinafı yerinde değildir.

2918 sayılı KTK hükümlerine göre, trafik kaydı "işleteni" kesin olarak gösteren bir karine değilse de, onun kim olduğunu belirleyen güçlü bir kanıt niteliğindedir. Ancak, trafik kaydına rağmen işletenliğin 3. kişi üzerinde bulunmasını engelleyen bir yasa hükmü yoktur.

Aynı yasanın 3. maddesinde, "İşleten: Araç sahibi olan veya mülkiyeti muhafaza kaydıyla satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehin gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişidir. Ancak, ilgili tarafından başka bir kişinin aracı kendi hesabına ve tehlikesi kendisine ait olmak üzere işlettiği ve araç üzerinde fiili tasarrufu bulunduğu ispat edilirse, bu kimse işleten sayılır." şeklinde tanımlanmıştır.

Aynı kanunun 85. maddesinde ise, "Bir motorlu aracın işletilmesi bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olursa, motorlu aracın bir teşebbüsün ünvanı veya işletme adı altında veya bu teşebbüs tarafından kesilen bilet ile işletilmesi halinde, motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olurlar." hükmüne yer verilmiştir.Bu yasal düzenleme karşısında,

kazaya karışan araçların meydana getirdikleri zararlardan araç sahiplerinin hukuken sorumlu olacağı ilkesi benimsenmiş ise de araç malikleri tarafından herhangi bir sebeple yararlanılması için bir başka kimseye devir edilmesi halinde (kısa bir süre için kiralanmaması kaydıyla) artık üzerindeki fiili hakimiyeti kalmaması ve bu sebeple ekonomik yönden de bir yararlanma olanağının kalktığı durumlarda, o araca kaza sırasında fiili hakimiyeti altında bulunduran ve ondan iktisaden yararlanan kimsenin işleten sıfatıyla meydana gelen zarardan sorumlu tutulması gerekir.

Bunun sonucu olarak da, araç maliki sorumlu tutulmamalıdır. Gerek doktrinde, gerekse Yargıtay'ın uygulamalarında, kiracının işleten sıfatının belirlenmesinde, kira sözleşmesinin uzun süreli olması, araç üzerinde fiili hakimiyet ve ekonomik yararlanma unsurlarının birlikte bulunması gerekmektedir.Somut olayda, davalı ...

A.Ş. vekili dava konusu aracın kendilerine ait olduğunu fakat aracın kira sözleşmesi ile dava dışı ... kiraya verildiğini iddia ettiği halde mahkemece bu yönde araştırma yapılmadan eksik inceleme ile karar verilmesi de doğru olmamıştır.

Davaya konu trafik kazasına ilişkin kaza tespit tutanağının düzenlenmediği, Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından aldırılan 26/03/2015 tarihli bilirkişi raporunda sürücünün asli kusurlu olduğu yayanın kusursuz olduğunun belirtildiği, Küçükçekmece 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/270 Esas sayılı dosyası kapsamında alınan 20/09/2016 tarihli bilirkişi raporunda davalı sürücünün ağır tali davacı yayanın asli kusurlu olduğunun belirtildiği, 21/08/2017 tarihli ATK kusur raporuna göre ise davalı sürücü ve davacı yayanın eşit derecede kusurlu olduğunun belirtildiği,

16. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 2015/270 Esas ve 2017/997 Karar sayılı kararı ile ATK raporu esas alınarak sürücü ve yayanın eşit kusurlu oldukları kabul edilerek davalı sürücünün TCK 89/1, 89/3-b maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği görülmektedir.

İlk Derece Mahkemesince kusur raporu alınmamış, hükme esas alınan 26/06/2018 tarihli aktüerya bilirkişi raporunda ise ceza mahkemesi dosyası kapsamına göre davalı sürücünün %50 oranında kusurlu kabul edilerek davacının kazanç durumunun atamaya kadar asgari ücret üzerinden atamadan sonra ise aldığı ücret üzerinden alınacağı açıklanarak davacının ATK 3. İhtisas Dairesi'nin raporu gereğince %56 oranında meslekte kazanma gücü kayıp oranına göre daimi iş göremezlik, 9 ay iyileşme süresine geçici iş göremezlik tazminatı hesaplanmıştır.

Mahkemece gerekçeli kararda gerekçesi açıklanmaksızın davalı sürücünün asli kusurlu, davacının ise kusursuz olduğu belirtilmiş ancak hükme esas alınan aktüerya bilirkişi raporunda davalının %50 kusurlu kabul edilmesi karşısında kusur konusunda çelişki yaratılmış olması doğru olmamıştır. Mahkemece hükme esas alınan aktüerya bilirkişi raporunda davacının 01/01/2017 tarihinde öğretmen olarak ataması yapıldığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Ancak Mahkemece davacının öğretmen olarak atama tarihi konusunda bir araştırma yapılmamıştır. Davacı vekili tarafından sunulan Yenişehir Kaymakamlığı 19/06/2017 tarihli yazıda ...19/06/2017 tarihinde göreve başladığı görülmektedir. Bu kapsamda davacının öğretmen olarak tam olarak ne zaman atandığı saptanmadan tazminat hesabı yapılması doğru olmamıştır.

Bunun dışında bilirkişi tarafından dava öncesinde davalı sigorta tarafından yapılar ödemenin yetersiz olduğu ve ödemenin güncellenerek tazminattan indirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.Kabule göre de; aktüerya bilirkişi raporunda davacının sigorta kısmi ödemesi mahsup edilmeden talep edebileceği toplam tazminat miktarının 392.252,84 TL olduğu,

yargılama sırasında davacı ve davalı sigorta arasında poliçe limiti olan 268.000 TL kadar anlaşma sağlandığının belirtildiği bu bedelin mahsup edilmesi üzerine kalan miktar 124.252,84 TL olduğu görülmekle hükmedilen tazminat miktarında bir hata yapılmamış olup, tazminata konu olay haksız fiilden kaynaklı olması nedeni ile olay tarihinden itibaren faiz işletilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı ...

A.Ş. vekilinin tavzih kararına yönelik istinaf talebinin değerlendirilmesinde;Hükmün tavzihi ile tashihi şartları, HMK'nın 304. ve 305. maddelerinde düzenlenmiş olup; tashih için karar içeriğinden anlaşılan ancak basit hesap ya da yazım hatası nedeniyle hükümde oluşan bir hatanın bulunması; tavzih için ise açık olmayan ya da birbiriyle çelişkili olan hüküm kısımlarının bulunması gerekmektedir.

Bu itibarla, ne tavzih ne de tashih yoluyla, mahkeme kararında yer almayan yeni bir yükümlülüğün taraflara yüklenmesi ya da bir hakkın taraflara sağlanması mümkün değildir.

Anılan Kanun'un 305/2. maddesinde de "Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez ve değiştirilemez" denilmek suretiyle bu husus açıkça ifade edilmiştir.Somut uyuşmazlıkta, İlk Derece Mahkemesince, 10/12/2018 tarihli tashih şerhi ile hükmün vekalet ücreti yönünden düzeltilmesi doğru olmamıştır. O halde Mahkemece yapılması gereken. Davalı ...

A.Ş. vekili tarafından dosyaya sunulan kiralama sözleşmesi, belge ve dekontlar incelenerek gerekirse kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak uzun süreli kiralama ilişkisinin bulunup bulunmadığının ve davalının işleten sıfatı taşıyıp taşımadığının saptanması. Meydana gelen trafik kazasında tarafların kusur oranlarının belirlenmesi için ATK yada Üniversitelerin Trafik Kürsüsünden kusur raporu alınması.

Davacının üniversiteden mezun olduğu tarihin ve öğretmen olarak işe başladığı tarihin tespiti için ilgili kurumlara müzekkere yazılarak davacının fiilen işe başladığı tarihin saptanması sonucuna göre gerekirse aktüerya bilirkişiden ek rapor alınması; kusur ve işleten sıfatının saptandıktan sonra manevi tazminatın belirlenmesinden ibarettir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekili ile davalı...

A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK'nın 353/1-a/6. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın yukarıda belirtilen şekilde işlem yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.