İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2018/2144 K.2021/1027

Taraflar arasındaki davadan dolayı Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 01.02.2018 gün ve 2014/359 Esas 2018/26 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davalı ...'ün müvekkilinin muhasebe kayıt ve defterlerini tuttuğunu, Vergi Dairesince yapılan bir inceleme sırasında 2009 yılına ait bir kısım belgenin kaybedilmesi nedeniyle müvekkiline 9.036,20 TL KDV aslı, 27.108,60 TL Vergi Ziayat Cezası, 1.000,00 TL özel usulsüzlük cezası kesildiğini, söz konusu belgelerin davalı tarafından kaybedildiğini, bu şekilde müvekkilin toplam 37.144,80 TL zarara uğradığını, davalı muhasebeci ve davalının mesleki sorumluluk sigortacısı olan diğer davalının bu miktarı ödemediği için müvekkilinin çektiği 14.01.2013 tarihli ihtarname tarihi itibariyle borcunun 57.438,65 TL'ye ulaştığını,

borcun sürekli artığını ileri sürerek belirsiz alacak davasına esas olmak üzere 57.438,65 TL'nin yasal faizin altında kalmamak kaydı ile ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili, davacı ile diğer davalı arasında imzalanmış bulunan TÜRMOB Sözleşmesi ve 213 Sayılı Vergi Usul Kanununu ilgili maddeleri gereği defter kayıtlarına intikal eden belgelerin saklanmasından mükellefin(iş sahibinin) sorumlu olduğu, 2009 yılına ait alış faturası ve sarf belgelerinin vergi dairesine ibraz edilememesinden davacının sorumlu tutulması gerektiği savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı ... vekili, davalı sigortanın zararı karşılaması gerektiğini, poliçenin riskleri kapsadığını, davalı sigortanın müvekkiline bu yönde faks mesajı gönderdiği halde poliçe limiti altında ödeme yapmak istemesi nedeniyle dava açıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı muhasebecisi ... tarafından bir kısım belgenin kaybolması nedeniyle vergi ve cezalar tahakkuk ettirilmiş ise de, bu borçlar henüz kesinleşmediği gibi davacı tarafından bağlı olduğu vergi dairesine hiç bir para yatırılmadığı, dava tarihi itibariyle ve halen vekalet sözleşmesi ve sigorta poliçesi konusu eylemle ilgili olarak davacı yönünden oluşmuş bir somut zarardan söz etmek mümkün olmadığı,

davacının vergi dairesine bir ödeme söz konusu olmadığı için davalılardan isteyebileceği vadesi gelmiş bir zarardan da bahsedilemeyeceği, ne zaman ki davacı dava konusu olay nedeniyle vergi dairesine vergi ve cezaları öder ise o tarihte zararın oluşacağı ve davalılardan tazminat isteme hakkı doğacağı, bu itibarla eldeki dava erken açılmış olup, dava ve karar tarihleri itibariyle güncel hukuki menfaat şartı gerçekleşmediği, ön şartını bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, müvekkilinin vergi davası açmak zorunda olmadığı bir olayda dava açtı diye cezalandırılması sonucunu doğurur bir karar verildiğini, yasada ve sözleşmede olmayan bir dava şartı ve/veya önkoşul aranmasının yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin poliçenin tarafı olmadığını, 3. kişi olup zararın doğmuş olması,

davadan önce sigorta şirketinden ödeme konusunda talepte bulunmuş olması ve sigorta şirketi tarafından ödeme yapılmamış olması hali birleştiğinde zarar gören açısından zararın meydana geldiğini, dava için aranan şartların gerçekleştiğini, müvekkilinin açtığı davanın ön koşul değil bekletici mesele sayılmasının mümkün olduğunu, mahkeme kararının diğer davalı ... yokmuş gibi bir sonuç doğurduğunu, bu davalının defterleri sunmama ile eylemi gerçekleştiğini, müvekkili açısından vergi usul kanunundan ve gelir vergisi kanunundan doğan yükümlülüklerinin devreye girdiğini, her iki davalının zararı gidermediğini,

davalı ...'in poliçe kapsamında zararın giderilmemesine neden olduğunu, vergi davasının dava şartı olarak kabul edeceğine dair yasal düzenleme bulunmadığını, mahkemece, henüz kesinleşmemiş vergi davalarında verilen karar ile dosyanın bir kül halinde mali mevzuattan anlayan bir bilirkişiye tevdi ile vergi dairesince yapılan işlemin,

açılan davanın dosyaya etkisi ve zararın miktarı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılarak herhalde vergi dairesine ödenmesi gereken miktarın poliçedeki davalı sigortanın sorumluluğundaki miktardan fazla olup olmayacağının incelenmesi ve varılacak sonuca göre ve fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak hüküm kurulması gerektiğini, mahkeme, vergi davaları neticesinin beklenmesi yönünde takdir oluşturacak ise bu kere de bekletici mesele yapılması icap ettiğini, müvekkilinin hiçbir kusuru yokken karşı tarafa vekalet ücreti ödemek zorunda kaldığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, muhasebecinin neden olduğu vergi cezasının muhasebeci ve onun mesleki sorumluluk sigortacısından tahsili istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.Davacı vekili, davalı muhasebecinin müvekkiline ait 2009 yılına ait bir kısım belgeleri teslim etmediği için müvekkili hakkında KDV aslı, vergi ziayı ve özel usulsüzlük adı altında vergi cezası kesildiğini ileri sürerek müvekkilinin uğradığı zararın davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece davacının vergi cezasını ödemediği için davanın erken açıldığı, dava ön şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Dava konusu vergi cezasıyla ilgili olarak gerek dava tarihinden önce gerek yargılama sırasında davacı tarafından bir ödeme yapılmadığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Dosyadaki belgelere göre davacının kesilen vergi cezasıyla ilgili olarak İzmir 2. Vergi Mahkemesine dava açtığı, mahkemenin 13.03.2014 tarih 2012/1168E, 2014/357K sayılı kararıyla davanın kısmen kabulü ile 3 kat ceza yerine bazı faturalar yönünden 1 kat ceza ödenmesine karar verildiği, Vergi Dairesince söz konusu karara istinaden yeniden vergi cezası düzenlendiği, İzmir 2. Vergi Mahkemesinin kararının temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

UYAP'tan yapılan kontrolde Danıştay 9. Dairesinin 31.01.2018 tarih 2014/8813 E, 2018/2287 K saylı kararıyla ilk derece mahkemesi kararının onandığı, 31.01.2019 tarih ve 2018/7104E, 2019/138K sayılı kararıyla da karar düzeltme talebinin reddedilerek ilk derece mahkemesi kararının kesinleştiği tespit edilmiştir.

Davalılar gerçek zarardan sorumlu olup dava konusu vergi cezasının affa uğraması gibi sebeplerle davacının borçtan kurtulması halinde ortada gerçek bir zarar söz konusu olmayacağı için davalıların sorumlu tutulması mümkün değildir. Gerçek zarar vergi dairesine yapılan ödemeden ibaret olmayıp vergi cezasının azaltılması için uzlaşma, yapılandırma, af gibi yollardan yararlanılması mümkün ise bu yollar uygulanması halinde ne kadar ödeme yapılması gerektiği belirlenmelidir.

Yine vergi cezası ödenmeden dava açılmış ise bu ön şart tamamlanabilecek bir şart olduğu için mahkemece usulünce kesin süre verilerek sonuca gidilmelidir. Davacının yargılama sırasında vergi borcunu ödemesi mümkün olup davanın erken açıldığı gerekçesiyle davanın reddi usul ekonomisiyle bağdaşmayacağı gibi davacının ek dava açma süresini kaçırması halinde zamanaşımı def'i ile karşılaşması ve böylelikle hak kaybına uğraması söz konusu olacaktır.

Buna göre mahkemece öncelikle dava konusu 2009 yılına ait belgelerin eksik bildirilmesiyle ilgili İzmir 2. Vergi Mahkemesinin 13.03.2014 tarih 2012/1168E, 2014/357K sayılı kararı, Danıştay onama ilamı ile karar düzeltme isteminin reddine dair kararları eklenerek dava konusu vergi cezasıyla ilgili olarak davacı tarafından ödemesi gereken miktarın belgeleriyle bildirilmesi için Vergi Dairesine yazı yazılmalı, yazı geldikten sonra ek bilirkişi raporu alınarak vergi afları, yapılandırma vs gibi vergi mevzuatı hükümlerine göre davacı tarafından ödenmesi gereken vergi borcu bulunup bulunmadığı,

dolayısıyla gerçek zarar miktarının ne olduğu hususlarında rapor alınarak, davacı vekiline bilirkişi raporunda belirlenen vergi cezasını kuruma ödemesi ve ödemeye dair belgeyi mahkemeye sunulması için usulüne uygun kesin süre verilerek ortaya çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken usul ekonomisine aykırı şekilde davacı tarafından vergi cezasının ödenmediği, davanın erken açıldığı gerekçesiyle dava ön şartı yokluğundan davanın reddilmesi doğru değildir.

(Yargıtay 11. H.D'nin 19.02.2014 tarih 2013/14389 E, 2014/2920 K sayılı kararı).

Bu durumda, ilk derece mahkemesince tamamlanabilecek dava şartı eksikliğinin tamamlanması için süre verilmediğinden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-4 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.