İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2019/2762 K.2022/1986

BİRLEŞEN İZMİR 4.ATM'nin 2015/433 E. - 2015/985 K.SAYILI DOSYASINDA;

ASIL DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali KARŞI DAVANIN KONUSU : Alacak

KARAR TARİHİ : 30.12.2022

KARAR YAZIM TARİHİ : 30.01.2023

İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesinin 04.04.2019 tarih 2015/435 E. - 2019/400 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl ve birleşen davada davalı/davacı - karşı davada davacı/davalı ... vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile davalının kardeş olup ... unvanlı adi ortaklığın sahibi olduklarını, tarafların bu ortaklık hisse oranlarını koruyarak ... unvanlı işyeri ile birleşerek ...

Şti'ni kurduklarını, şirketin kuruluş aşamasında davalının adi ortaklığa düşen % 50 şirket hissesini kendi adına tuttuğunu, davalı ve müvekkilinin şirketin % 25'er hissedar olduklarını kabul ettiklerini, davalının, müvekkili adına olması gereken % 25 hisseyi devretmemesi ve kar payı dağıtımında esas olmak üzere ödeme yapmaması üzerine müvekkilinin dava açtığını, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/220E, 2012/161K sayılı kararıyla şirketin % 25 hissesinin müvekkili adına tesciline, taleple bağlı kalınarak 10.000,00 TL kar payının ödenmesine karar verilmiş, karar Yargıtayca onanıp,

karar düzeltmeden de geçerek 18.11.2014 tarihinde kesinleştiğini, anılan davada birçok kez bilirkişi raporu alındığını, en son alınan 28.11.2011 tarihli bilirkişi heyet raporunda müvekkiline düşen kar payının 127.441,24 TL olduğunun tespit edildiğini, 63.796,00 TL'si daha önceden davacıya ödendiğinden bakiye 63.645,24 TL kar payı alacağı kaldığını, mahkeme ilamında taleple bağlı kalınarak 10.000,00 TL'ye hükmedildiği için müvekkilinin 2000-2006 yılları için hesaplanabilen bakiye alacak miktarının 53.645,24 TL olduğunu,

İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2015/2492E sayılı dosyası ile 53.645,24 TL'nin 04.02.2006 tarihinden itibaren TBK'nın 100. maddesine göre tahsili istendiğini, davalının haksız olarak zamanaşımı nedeniyle borca ve faize itiraz ettiğini, müvekkilinin şirket hisse sahibi olarak tescil tarihinden itibaren dava hakkı doğduğunu, zamanaşımı def'inin haksız olduğunu, davalı kötü niyetli olduğu için nedensiz mal edinme tarihinden itibaren mütemerrit sayılması gerektiğini ileri sürerek, İzmir 19. İcra Müdürlüğünün 2015/2492 E sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, % 20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP VE KARŞI DAVA

Davalı vekili, TBK'nın 126/4. maddesi uyarınca 5 yıllık dava zamanaşımının dolduğunu, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin kararında davacının % 25 ortaklığının dava açılmadan önceki tarihlere göre verilmediğini, bu nedenle tescil tarihinden önceki yıllara ilişkin kar payı isteyemeyeceğini, mahkeme kararında sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre alacağın talep edebilir ise de 1 yıllık zamanaşımının dolduğunu, şirketin 30.04.2003 tarihinde alınan kararla 2002 yılı ve müteakip yıllarda kar payı dağıtmamasına oy birliğiyle karar verildiğini, müvekkilinin şirketten kar payı almadığını, davacının kar payını şirketten isteyebileceğini,

müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin abisi olan davacı ile kurmuş oldukları ... isimli iş yerinin kuruluşunda davacının sermaye koymadığı gibi şirketin kuruluşunda da sermaye koymadığını, davacının şirkette iş akdi ile çalıştığını, mahkemenin pay devri koşullarını göz ardı ederek karar verdiğini, öz varlığın tespiti bile ticari defter kayıtları incelenmeden Vergi Dairesine verilen beyannameler incelenerek yapıldığını, mahkemenin öz varlığı yanlış hesapladığına dair itirazlarını göz önüne alınmadığını, 09.10.2003 tarihinde sermaye artırımına gidildiğini ve 357.245,49 TL şirket ortakları tarafından nakden şirkete ödendiğini,

bu sermaye artırımında dahi davacının ödediği para bulunmadığını, bilirkişilerin bunu bile hesaba katmadan davacı sermaye artırımına iştirak etmiş gibi kabul ederek rapor hazırladıklarını savunarak davanın reddini, % 20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiş, karşı davasında şirketin 09.10.2003 tarihlinde almış olduğu karar ile şirket sermayesinin 750.000,00 TL artırılmasına ve 357.245,49 TL'sinin ortaklar tarafından nakden karşılanmasına karar verildiğini, ödeme yapıldığını davacı,

şirkette % 25 hissedar olduğuna göre ve 2000 yılından itibaren şirketten kar payı istediğine göre müvekkilinin nakden ödediği sermaye artırımında da % 25 oranında katılması gerektiğini, davacının şirkete bir kuruş bile sermaye koymadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 10.000,00 TL'nin 09.10.2003 tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA

Davacı vekili, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/220E, 2012/161K sayılı dosyasında yapılan bilirkişi incelemesi ile müvekkilinin kar payı alacağının 2000-2006 yılları arasında tespit edildiğini, 28.11.2011 tarihli bilirkişi raporunda davalı şirketin 1992-1999 yıllarını kapsayan 8 yıllık dönem için kar payını hesaplama yapılacak belgeler ibraz edilmediği için BK 42 maddeye göre mahkemece münasip bir bedel tayin edilmesi yerinde olacağı belirtildiğini ileri sürerek, belirsiz alacak davasına esas olmak üzere müvekkilinin ...

Şti'nde olan % 25 hissesi karşılığı, 1992-1999 yılları arasında BK'nın 42. maddesi göz önüne alınarak hesaplanacak kar payı, 04.02.2006 tarihinden işbu dava tarihine kadar bilirkişi marifetiyle hesaplanacak kar payı olmak üzere toplam 10.000,00 TL kar payı alacağının 04.02.2006 tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, TBK'nın 126/4. maddesi uyarınca 5 yıllık dava zamanaşımının dolduğunu, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin kararında davacının % 25 ortaklığının dava açılmadan önceki tarihlere göre verilmediğini, bu nedenle tescil tarihinden önceki yıllara ilişkin kar payı isteyemeyeceğini, mahkeme kararında sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre alacağın talep edebilir ise de 1 yıllık zamanaşımının dolduğunu, haksız fiil olarak düşünüldüğünde bile zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin geçtiğini, şirketin 30.04.2003 tarihinde alınan kararla 2002 yılı ve müteakip yıllarda kar payı dağıtmamasına oy birliğiyle karar verildiğin,

müvekkilinin şirketten kar payı almadığını, davacının kar payını şirketten isteyebileceğini, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, müvekkilinin abisi olan davacı ile kurmuş oldukları ... isimli iş yerinin kuruluşunda davacının sermaye koymadığı gibi şirketin kuruluşunda da sermaye koymadığını, davacının şirkette iş akdi ile çalıştığını, mahkemenin pay devri koşullarını göz ardı ederek karar verdiğini, öz varlığın tespiti bile ticari defter kayıtları incelenmeden Vergi Dairesine verilen beyannameler incelenerek yapıldığını, mahkemenin öz varlığı yanlış hesapladığına dair itirazlarını göz önüne alınmadığını,

09.10.2003 tarihinde sermaye artırımına gidildiğini ve 357.245,49 TL şirket ortakları tarafından nakden şirkete ödendiğini, bu sermaye artırımında dahi davacının ödediği para bulunmadığını, bilirkişilerin bunu bile hesaba katmadan davacı sermaye artırımına iştirak etmiş gibi kabul ederek rapor hazırladıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, kardeş olan ... ile ...'nin 04.03.1992 tarihli adi ortaklık sözleşmesi uyarınca ... unvanlı iş yerinde mevcut, % 50 ..., %50 ...'ye ait hisselerin tamamının 07.10.1998 tarihli "Ortaklık sözleşmesidir" başlıklı yazıda yer alan sözleşme hükümleri gereğince, 04.03.1992 tarihinde kurulan ...

Şti'ne devredildiği, davacı ve karşı davalının devir ile birlikte limited şirketteki % 50 ortaklık payının, %25'inin ...'ye, %25'inin ise ...'ye ait olduğunun kabul edildiği, ancak tescil işlemlerinin yapılmadığı, böylelikle ... ile ... arasında gizli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu, ...'nin dava dışı .... ŞTi'deki kayıtlı olan % 50 hissesinin, işbu gizli adi ortaklık sözleşmesine binaen, ... tarafından, ... ve dava dışı ...

Şti. aleyhine 11.04.2006 tarihinde açılan, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen 2006/220 Esas, 2012/161 Karar sayılı ilamı ile % 25 hissesinin ... adına kayıt ve tesciline, ayrıca işbu davada talep ile bağlı kalınarak, 10.000,00 TL kar payının 04.02.2006 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte ...'den alınarak, ...'ye verilmesine karar verildiği,

dava dosyasına temin edilen bilirkişi raporları, gerekse de Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/220 Esas sayılı dava dosyasına temin edilen rapor içeriklerine göre, davacının icra takibinde talep ettiği 2000-2006 yıllarında, davacının adi ortaklık sözleşmesi ile hissedarı bulunduğu, dava dışı ...

Şti'nin %25 hissesine karşılık gelen kar payı alacağının 127.441,24 TL olduğu, davacının İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/220 Esas sayılı dosyasında talep ettiği, saklı tuttuğu bakiye alacak miktarının 53.645,24 TL'ye denk geldiği,

işbu miktar alacağın 04.02.2006 tarihinden, takip tarihine kadar geçen süre içerisinde 92.496,15 TL işlemiş faiz alacağı istenebileceği, gerek 6098 sayılı TBK'nın 147/4 maddesinde, gerekse de 818 sayılı Borçlar Kanununun 126/4 maddesinde, adi ortaklıktan doğan alacak istemlerinin 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğu düzenlenmiş ise de, Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre, işbu zamanaşımı süresinin adi ortaklığın feshi ve tasfiyesi tarihi itibariyle başlatılacağı, taraflar arasındaki adi ortaklıktaki hissenin,

davacı adına tesciline dair 2006/220 Esas sayılı dava dosyasında verilen kararın kesinleşme ve dava dışı şirketteki davalı hissesinin %25'inin, davacı adına tescili tarihi ile takibin yapıldığı tarih arasında geçen sürede 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığı, işbu nedenle davalının tespit edilen işbu alacak miktarlarına ilişkin itirazında haksız olduğu, karşı dava dosyasında; karşı davacı ile karşı davalının yukarıda özetlenen adi ortaklık ilişkisi kapsamında, karşı davacının, dava dışı ortak olunan ...

Şti'nin 09.10.2003 tarihli sermaye arttırım kararına istinaden, karşı davalı ... hissesine karşılık, 89.311,37 TL ödemede bulunduğu, karşı davacının adi ortaklık sözleşmesi kapsamında yapmış olduğu işbu ödemeyi, karşı davalıdan talep edebileceği, karşı dava tarihi itibariyle işbu miktar alacağın zamanışımına uğramadığı, birleşen davada da;

gerek mahkeme tarafından dosyaya temin edilen bilirkişi heyeti raporları ve gerekse de 2006/220 Esas sayılı dava dosyasına temin edilen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına binaen, dava dışı şirketin 1992-1999 yılları arasında, toplam 36.585,67 TL kar elde ettiği, davacı hissesine düşen kar dağıtım tutarının 9.143,92 TL olduğu, 2006 yılından davanın açıldığı 2014 yılına kadar ise dava dışı şirketin dağıtılabilir kar elde etmediği,

kardan fazla zararı bulunduğu gerekçesiyle, asıl dava dosyasında, davacı karşı davalının davasının kabulü ile davalı karşı davacı borçlunun İzmir 19. İcra Müdürlüğünün 2015/2492 Esas sayılı takip dosyasına konu 53.645,24 TL kar payı asıl alacağı ile 92.496,15 TL işlemiş faiz alacağı dahil olmak üzere toplam 146.141,39 TL alacağa ilişkin itirazının iptali ile asıl alacağı takip tarihinden itibaren değişen oranlardaki reeskont faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, kabul edilen alacağın %20'si miktarındaki 29.228,27 TL icra inkar tazminatının davalı karşı davacıdan alınarak, davacı karşı davalıya verilmesine,

karşı davanın kabulü ile karşı davacının adi ortaklık kapsamında davacı karşı davalının, dava dışı ...

Şti.'ndeki %25 hissesine karşılık ödemiş olduğu sermaye arttırım payından kaynaklı 10.000,00 TL alacağın, karşı davanın açıldığı tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacı karşı davalıdan alınarak, davalı karşı davacıya verilmesine, birleşen İzmir 4. Asliye ticaret Mahkemesinin 2015/443 Esas sayılı dava dosyasındaki davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile 9.143,92 TL kar payı alacağının 04.02.2006 tarihinden itibaren işleyecek değişken oranlardaki reeskont faizi ile birlikte davalı karşı davacıdan alınarak, davacı karşı davalıya verilmesine karar verilmiştir.

Karara karşı asıl ve birleşen davada davalı/davacı- karşı davada davacı/davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Asıl ve birleşen davada davalı/davacı-karşı davada davacı/davalı ... vekili, davacının 2000-2006 yılları arasındaki kalan bakiye kâr payını talep ettiği, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2006/220 E. 2012/161 K. sayılı ilamı neticesinde 10.000,00 TL'lik kar payı almaya hak kazandığı,

bu davada fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kısmi dava açıldığını, zamanaşımının alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesildiğini, adi ortaklıktan talep edilebilecek kar payı alacakları 5 yıllık zamanaşımına tabi olup icra takip tarihi itibariyle alacağın zamanaşımına uğradığını, TTK'nın 661/3 maddesinde şirketin haksız alınan karın geri alma hakkının paranın alındığı tarihten itibaren beş yıl, iyi niyetin varlığında iki yıl sonra zamanaşımına uğrayacağını, bu sürelerin fazlasıyla geçtiğini, kanun gereği kar payı talebinin yöneltilmesi gerekin kişinin şirket olduğunu,

somut olayda davacı/karşı davalı müvekkilinden haksız alınan kar payının(ki kar payı dağıtılmadığını) dağıtılmadığını, haksız ödenen kar payını da şirketin isteyebileceğini, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, alacağın varlığının yargılamayı gerektirdiği için icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Asıl dava itirazın iptali, birleşen ve karşı dava alacak istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle asıl ve karşı davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Asıl davada davacı vekili, İzmir 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/220E, 2012/161K sayılı kararına dayanarak 2000-2006 yıllarına ilişkin bakiye kar payı alacağıyla ilgili olarak itirazın iptali isteminde bulunmuş, birleşen davada ise 1992-1999 yılları ve 04.02.2006 tarihinden işbu dava tarihine kadar ki kar payı alacağı talebinde bulunmuştur.

Somut olayda davacı ile davalının kardeş olduğu, ... ile ...'nin 04.03.1992 tarihli adi ortaklık sözleşmesi uyarınca ... unvanlı iş yerinde mevcut, % 50 ..., %50 ...'ye ait hisselerin tamamının 07.10.1998 tarihli "Ortaklık sözleşmesidir" başlıklı yazıda yer alan sözleşme hükümleri gereğince, 04.03.1992 tarihinde kurulan ...

Şti'ne devredildiği, davacı ve karşı davalının devir ile birlikte limited şirketteki % 50 ortaklık payının, %25'inin ...'ye, %25'inin ise ...'ye ait olduğunun kabul edildiği, ancak tescil işlemlerinin yapılmadığı, böylelikle ... ile ... arasında gizli bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay denetiminden geçerek 18.11.2014 yılında kesinleşen İzmir 5. ATM'nin 2006/220 E, 2012/161 K sayılı kararıyla davacının, ...

Ştindeki davalı ...' in % 50 hissesinin yarısı olan % 25 hissesinin davacıya ait olduğu, bunun adi ortaklıktan gelen hisseye tekabül ettiğinin kabul edildiği, bu durumun yerleşik Yargıtay içithatları gereğince iç ortaklık olarak adlandırılmasının gerektiği ve iç ortaklıkta ortaklar arasında bir ortaklık ilişkisi mevut bulunduğu, tüzel kişiliği bulunmayıp sözleşmeye dayanan her türlü ortaklık ilişkisi hakkında adi ortaklık hükümlerinin uygulanması icap ettiği, davacı ile davalı arazında gizli bir adi ortakılk ilişkisi söz konusu olduğu,

bilirkişiler her ne kadar şirketin tasfiyesine karar verilmesi gerektiğini belirtmiş iseler de şirketin işleyiş şekli ve tarafların iradelerinin tasfiye olmadığı gerekçesiyle davalının şirkette kayıtlı % 50 hissesinin % 25'inin davacı adına sicile tesciline, taleple bağlı kalınarak 10.000,00 TL kar payının 04.02.2006 tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faiz ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kesinleşen karar doğrultusunda 15.05.2014 tarihinde mahkeme kararı ticaret sicil müdürlüğünce tescil ve ilan olunmuştur.

Mahkemece alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalının şirketten tahsil ettiği kar payından davacıya düşen 9.143,92 TL (1992-1993-1998 yılları) kar payı isteyebileceği, kesinleşen mahkeme kararında geçen bilirkişi raporuna ve eldeki dosyada alınan bilirkişi raporuna göre 2000-2006 (dayanak davanın açıldığı tarih itibariyle) şirketin elde ettiği kar payı dikkate alındığında davacıya 127.441,24TL düştüğü, davalı tarafından 17.01.2006 tarihinde 63.796,00 TL'lik ödeme yapıldığı,

kesinleşen mahkeme kararıyla 10.000,00 TL'nin hüküm altına alındığı böylelikle davacının davalıdan bakiye 53.645,14 TL kar payı isteyebileceği, 2006-2014 yılları arasında isteyebileceği kar payı bulunmadığı, 2000-2006 yılları ve 1992-1998 arasında davacı ile davalı arasında adi ortaklık ilişkisi devam ettiği için davacının dağıtılmamış kar payı alacağıyla ilgili olarak şirkete başvuramayacağı, kesinleşmiş mahkeme kararı uyarınca adi ortaklık ilişkisi kurduğu davalıdan bu miktarı isteyebileceği, anlaşılmaktadır.

Zira kesinleşmiş mahkeme ilamında fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kar payı istenebileceği belirtilmiş ve adi ortaklığın tasfiyesi yönünde karar verilmemiş olmakla, husumete ilişkin istinaf itirazı haklı görülmemiştir.

Davalı ile davacı arasında görülen ve Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen ilamda taraflar arasındaki ilişki adi ortaklık ilişkisi olarak nitelendirilmiş olup davalının % 25 hissesini davacı adına tesciline dair kararın kesinleşmesyle adi ortaklığın tasfiye edilebileceği, adi ortaklıktan kaynaklanan alacağın bu tarihten itibaren muaccel olacağı asıl davada takip, birleşen davada ise dava tarihi itibarıyla TBK'nın 147/4 maddesi uyarınca 5 yıllık dava zamanaşımının dolmadığı kanatine varılmış olmakla davalı vekilinin tüm istinaf itirazları reddedilmiştir.(Yargıtay 3. H.D'nin 18.12.2018 tarih 2017/1045E, 2018/12876K sayılı kararı).

Yine her uyuşmazlık yargılamayı gerektirse de takip dayanağı alacak likit ve muayyen olduğu için icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğrudur.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.