İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2019/354 K.2021/1529

İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 25.10.2018 tarih 2016/1522 Esas 2018/1096 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, 30.10.2014 tarihinde müvekkili nezdinde inşaat all risk poliçesiyle sigortalı ...'ye ait ... marka asansörlü iskelenin davalılardan ... Şt'ne ait ... şantiyesinde aynı şantiyede sigortalı şirket gibi taşeron olarak çalışan davalı ... Şt elemanlarınca kullanılırken düşerek hasarlandığını, sigortalının başvurusu üzerine ...nun kararı sonrası müvekkilince icra dosyasına 15.579,00 TL ödeme yapıldığını, bu suretle müvekkilinin sigortalının haklarına halef olduğunu, davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları ileri sürerek, 15.579,00 TL'nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... Şti. vekili, sigortalı asansör iskelesi müvekkiline ait inşaatta hasarlanmış ise de inşaat ile ilgili tüm işlerin yüklenici şirket ve kişilere yaptırdığı için müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığını, gerek sigortalı şirket gerek diğer davalıya yapılan yüklenici sözleşmesi ve eklerine göre inşaatın yapımında kullanılacak tüm alet ve malzemelerin kontrollerinin ve denetimlerinin yüklenici şirketlere ait olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Diğer davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, 12.03.2018 tarihli bilirkişi heyeti raporu ile aynı olaya ilişkin Karşıyaka 1. İş Mahkemesi'nin 2015/481 Esas sayılı dosyasında alınan 01.06.2017 tarihli rapor aynı doğrultuda olduğu, raporların birbirini teyit ettiği, buna göre, davalı ... Şti.' nin % 20, diğer davalı ... Şti. % 20 kusurlu oldukları, toplam 11.547,25 TL hasar meydana geldiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 2.309,45 TL'nin davalılardan ayrı ayrı tahsiline karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, kusur raporları arasında çelişki bulunduğunu, iş kazası dosyasında işyeri güvenliği ve benzeri hususları dikkat alan rapora göre hüküm kurulduğunu, sigortalı ... şirketine kusur izafesinin hatalı olduğunu, sigortalı ... şirketi platformun arızalanmasına müteakip arızanın giderilmesi bakımından tamirat yaptırıldığını, sigortalının platform arızasını giderme konusunda bir ustalığı olsa idi zaten tamiri kendisi yapacağını, yetkili servis tarafından tamiri yapılmış bir platformun tamirinin doğru yapılıp yapılmadığı kullanılmasında sakınca olmadığı hususunda ayrıca bir rapor aldırılmasının hayatın akışına aykırılık teşkil ettiğini,

bilirkişilerin platform üzerinde 4 kişi olduğu dikkate alınarak aşırı yükleme olmadığı belirtildiğini, iş mahkemesi raporunda dahi 4 işçinin yanında 5 adet ısıcam bulunduğunun tespit ettiğini, bu ısıcamların büyüklükleri, ağırlıkları yükün nereye konulduğu gibi hususların dikkate alınmadığını, TBK'nın 61 ve 62. maddesi uyarınca davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerektiğini, müvekkilinin icra dosyasına ödediği toplam 11.579,72 TL olmasına rağmen sadece asıl alacak dikkate alınarak hüküm kurulduğunu, müvekkilinin, sigortalısına hemen ödeme yapmadığını, ...nun kararını dahi temyiz ettiğini,

o nedenle yaptığı tüm ödemenin dikkate alınması icap ettiğini, müvekkilinin kasten ve kötüniyetle ödeme yaptığından bahsedilemeyeceğini istinaf nedeni olarak ileri sürmekle kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkin olup ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.Davacı vekili, müvekkilinin sigortalısı olan dava dışı ... A.Ş.'ye ait asansörlü iskelenin, davalı ... Şti'nin şantiyesinde sigortalı şirket gibi taşeron olan davalı ...

Şti çalışanlarının kullanımı sırasında hasarlandığını, müvekkilince sigortalısına ödeme yapıldığını ileri sürerek, sigortalısına yapılan ödeminin davalılardan müteselsilen tahsilini talep etmiştir. Dosyadaki belgelere ve bilirkişi raporlarına göre 02.01.2014 tarihli yüklenici sözleşmesiyle davalı ... Şti. ile davalı ... Şti. arasında asıl ve alt işverenlik ilişkisi kurulduğu, asıl işveren konumundaki ...

Şti yapmakta olduğu bina inşaatının dış cephesinde kullanılmak üzere dış cephe iskele sistemlerinin temini, montajı ve demontaj işi ile dış cephe boya işleri için de sigortalı ... A.Ş. ile 24.07.2013 tarihli sözleşme yaptığı, bu sözleşme kapsamında sigortalı ... AŞ.'nin sözleşmenin tarafı olarak bina inşaatında kullanılmak üzere dış cephe iskele sistemlerini temin ettiği ve diğer alt işverenlerin sigortalının kurduğu platformu ortaklaşa kullanmasını sağladığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece alınan birinci bilirkişi raporunda eksperiz raporundaki gibi sigortalı asansörle fazla yük taşınması nedeni ile hasarın gerçekleştiği görüşüne itibar edilerek davalı ... Şti yüklenici olarak davalı ....Şti'nin ise taşeron olarak % 50 oranda kusurlu olduğu belirtilmiştir.

İtiraz üzerine alınan ikinci bilirkişi raporunda redüktör grubunun sarı dişlisinin kırık olduğunun tespit edildiği, asansör bakımı yapan ... firmasının 09.10.2014 tarihinde yapılan arıza giderim ve onarım işleminden bir hafta sonra kaza günü dava konusu çalışma platformu üzerinde 4 kişi yukarı cam malzeme taşınmakta iken redüktör ve dişli sistemindeki hasara bağlı arıza sonucunda alt motor milinin yorulmaya bağlı olarak kırıldığı ve aşağı düşerek hasarın meydana geldiği, periyodik kontrol raporlarında platformun kapasitesi 600 kg, başka bir periyodik kontrol formunda ise kapasitenin 1000 kg olarak belirtildiği,

olay tarihinde 4 kişinin ortalama 80 kg dan 320 kg, yüklenen malzemenin de 165 kg olduğu düşünüldüğünde kapasite aşımı bulunmadığı, onarım ve parça değişiminden sonra platformun redüktor dişli, motor ve paraşüt sistemindeki arızanın tam giderilmediği ve bunun sonucun da platformun aşağı düşerek kazanın meydana geldiği, sigortalı ... şirketi hem taşeron hem de inşaatta kullanılacak sütunlu çalışma platformlarını temin eden ve diğer alt işverenlerin bir işplanı çerçevesinde bu platforları kullanmasını sağlayan konumunda olduğu,

en son bir hafta önceki bakımdan sonra asansör bozulduğu için tamir ve bakımı yapan dava dışı servisin % 40 oranında, bakım sonrası asansörün tam olarak çalışıp çalışmadığını kontrol etmeyen sigortalının % 20, inşaatı yapan davalı ... şirketi ile alt işverenin asansörün kullanımında % 20'şer kusurlu olduğu rapor edilmiştir.

Görüldüğü üzere son raporda arızanın kapasite aşımından değil servis bakımından tam bir hafta sonra dişlinin kırılmasıyla hasarın meydana geldiği, bakımının usulünce yapılmadığı denetime elverişli şekilde açıklanmış olup iş mahkemesince alınan rapordaki tespitlerle de uyumlu olmakla mahkemece bu rapora itibar edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak davacı vekili müteselsil sorumluluk ilkesine dayanarak davalıların müteselsilen sorumlu tutulmasını istediği için TBK'nın 61 ve 62. maddeleri gözetilerek davalıların müteselsilen sorumlu tutulmaları gerekirken % 20'şer kusura göre ayrı ayrı sorumlu tutulmaları doğru değildir.

Yine davalı sigorta, sigortalısının başvurusu üzerine hemen ödeme yapmayıp yasal yollara başvurarak tahkim kararının kesinleşmesi sonrası başlatılan icra takibine müteakip ödeme yapmış olup davalı sigortanın yasal yollara başvurmaktan ibaret eylemi kötüniyetli sayılamayacağı için davalı sigorta hakkında başlatılan takip üzerine ödenen asıl alacak ve ferileriyle birlikte toplam 15.579,00 TL üzerinden davalıların toplam % 40 kusurlarına denk gelen 6.231,60 TL'den müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken davalı sigortanın sigortalısına yaptığı sadece asıl alacak(11.579,72 TL) üzerinden kusur oranına göre ayrı ayrı hüküm kurulması da doğru

değildir.

Bu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.