İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/1080 K.2021/757

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 17.12.2020 tarih 20120/311 E. 2020/809 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, başkan ...... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davalı tarafça müvekkili hakkında İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2017/376 Esas sayılı dosyası ile kambiyo senetlerine özgü takip yapıldığını, haciz uygulaması sırasında müvekkiline ait kasada bulunan 2.400,00 USD, 4.800,00 Euro ile 3.445,00 TL'nin haczedildiğini ve icra tehdidi altına 13.736,20 TL'nin ödendiğini, müvekkili ile davalı arasında herhangi bir ticari ilişki bulunmadığını, takibe konu çeklerin çalındığını ve müvekkilince cirolanmadığını, İcra Hukuk Mahkemesinde açtıkları davanın kabulüne karar verildiğini, bu nedenle bunun geri tahsili için davalı hakkında icra takibine başladıklarını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek haksız itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava detmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, istirdat davasının süresinde açılmadığını, takip yaptıkları icra dosyasına konu çeklerde ciranta olan ..... ile keşideci davacı arasında bir ticari ilişki bulunduğunu, müvekkilinin bu çekleri ciranta ve lehtar olan .....'dan aldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, celp olunan icra takip dosyası ile tüm dosya kapsamına göre, davada arabulucuya başvurmuş olmasının dava şartı olduğu bu şartın yerine getirilmediği gerekçesiyle arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, dava konusu uyuşmazlığın ticari alacak olmadığından TTK 5/A maddesinin uygulanamayacağını, müvekkili ile davalı arasında herhangi bir ticari ilişki bulunmadığını, takibin konusunun ticari alacak niteliğinde olmadığını, davanın alacak davası olmayıp itirazın iptali davası niteliğinde bulunduğunu, kaldı ki davanın önce Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış olup Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açılırken arabuluculuk başvurusunun dava şartı olarak aranmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, davalı tarafça bonoya dayalı olarak başlatılan ve kesinleşen icra takibinden dolayı icra tahdidi altında ödenmek durumunda kalınan bedelin bono çalıntı olduğu iddia edilerek ve davalı ile ticari ilişkileri bulunmadığı savunularak bonoya dayalı olarak ödenen bedelin istirdadı için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 sayılı yasanın 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5. maddesine eklenen 5/A- 1 maddesinde " Bu Kanunun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." hükmüne,

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesinin 2. Fıkrasında ise "davacı arabuluculuk faaliyeti sonucunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın 1 haftalık kesin süre içerisinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içerir davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

TTK'nın 4. maddesi uyarınca tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın bu kanunda düzenlenen hususlardan çıkan uyuşmazlıklar mutlak ticari davayı, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan uyuşmazlıklar ise nisbi ticari davayı teşkil eder.

Somut olayda, davacı vekili davalı tarafça müvekkili hakkında bonoya dayanılarak yapılan takipte icra tehdidi altında kalınarak ödeme yapıldığını ancak takibe konu edilen çeklerin çalıntı olup müvekkilince ciro edilmediğini ve taraflar arasında ticari ilişki bulunmadığını bu nedenle yapılan ödemenin istirdadı için davalı hakkında icra takibi başlattıklarını ileri sürerek davalının bu takibe yapmış olduğu itirazın iptalini talep etmiştir.

Davacının davalı hakkında başlatmış olduğu takibin dayanağı bundan önceki davanın davacı hakkında çeke dayalı başlatmış olduğu takip dosyası oluşturmaktadır. Taraflar arasındaki temel ilişki kambiyo hukukundan kaynaklanmakta olup ihtilaf TTK 4.maddesi gereğince mutlak ticari dava niteliğindedir.

İtirazın iptali davası da mahiyeti itibariyle alacağın ödenmesi talebine yönelik olması sebebiyle dava tarihi itibariyle yürürlükte olan TTK'ya eklenen 5/A maddesi uyarınca dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasına dair dava şartına tabi olup, eldeki davada dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olmamasının sabit olması ve davadan önceki tarihi kapsayan herhangi bir arabuluculuk tutanağı da sunulmamış olması karşısında davanın arabuluculuk dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf istemi yerinde değildir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.