İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/1290 K.2021/1092

Taraflar arasındaki davadan dolayı İzmir 7.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 26.02.2021 gün ve 2021/73 Esas 2021/216 Karar sayılı hükmün istinaf yoluyla Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, ... ili, ...İlçe, ...

Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... ve ... parsel numarasında kayıtlı ve mülkiyeti .... ye ait taşınmazların, Başbakanlık Özelleştirme Yüksek Kurulunun 02.02.1995 tarihli kararı ile özelleştirme kapsamına alındığını, açılan ihaleyi müvekkili şirket ile eski unvanı .... olan, davalı şirketin oluşturduğu .... olarak adlandırılan adi ortaklık kazandığını, ihale sonrasında Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun aldığı 95/72 sayılı ve 17.10.1995 tarihli karar ile ilgili taşınmazlar üzerinde gerçekleştirilecek projenin komşu ada ve parsellere taşması halinde, ... ili, ...Mahallesi, ... pafta, ... ada,

.... parselde kayıtlı dalgakıran ve mendirek ile ... ili, ... Mahallesi, aaa pafta, ... ada, .... parselde kayıtlı iskele vasfındaki taşınmazların da ...’nin muvafakati ile ....’ye tahsisine karar verildiğini, bunu takiben dava dışı .... ve .... arasında 24.10.1995 tarihli ön sözleşme ve 15.08.1996 tarihli ana sözleşme imzalandığını, .... adi ortaklığı, yukarıda anılan sözleşmelerden aldığı yetki ile ihale konusu yerin işletmesini üçüncü bir şirkete devrettiğini,

müvekkili ile davalının oluşturduğu adi ortaklıktan işletmeyi devralan şirket kullanım hakkı ödemelerini yapmadığı için devralan şirketle birlikte müvekkili ve davalı aleyhine açılan davalarda yapılan yargılamada adi ortaklığı oluşturan müvekkili şirket ve davalı .... işletmeyi devralan .... birlikte projeye konu taşınmazların sahibi .... ’ye karşı müştereken sorumlu kabul edildiğini,

yargı kararlarının kesinleşmesi sonrasında müvekkili şirket icra dosyalarına ....'deki ortağının payına düşen kısım da dahil olmak üzere tüm dosya borçlarını ödediğini belirterek davalı şirketin İzmir 1. İcra Müdürlüğü’nün 2020/5975 E. numaralı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatının davalı şirketten tahsiline, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı şirket üzerine bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde ; davaya konu uyuşmazlık, taraflar arasında kira sözleşmesi kapsamında ödenmeyen fatura bedellerinden dolayı icra takibine yapılan itirazın iptali ile tazminat koşullarının oluşup oluşmadığının tespitine ilişkin olduğu, dava kira ilişkisinden kaynaklandığından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 4/1-a. maddesine göre, Sulh Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu gerekçesiyle, görev dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın usulden reddine karar verilmiştir. Karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, taraflar arasında müvekkil şirket ile davalı .... (o zamanki unvanı ile .... ), .... adını verdikleri bir adi ortaklık oluşturulduğunu, 1995 yılında Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından açılan bir ihaleye katılarak o zamanlar eski balık hali olarak bilinen şimdi ise .... denilen yerin "yap işlet devret" formulü ile 25 yıllığına kullanım hakkını elde ettiklerini, daha sonra bu hakkı taşınmaz sahibinin de izni ile üçüncü bir şirkete devredildiğini, sonuçta dört ayrı tüzel kişinin oluşturduğu bu hukuki ilişki doğğunu, bu ilişkide adi ortak olan davacı ve davalının,

bir kira sözleşmesindeki kiraya veren ve kiracı şeklindeki iki taraf olmadığını, taraflarına karşılıklı edimler yükleyip ve içinde dönemsel ödemelere ilişkin edimler de taşıyan karma bir sözleşmede sözleşmenin aynı tarafında (kullanma hakkın devredenler olarak) yer almakta olduğunu, dava dilekçesinin herhangi bir yerinde taraflar arasında "kira sözleşmesinden kaynaklanan" bir ilişki olduğu söylenmemesine rağmen ilk derece mahkemesince, dava konusu uyuşmazlığı " taraflar arasında kira sözleşmesi kapsamında ödenmeyen fatura bedellerinden dolayı icra takibine yapılan itirazın iptali " şeklinde hatalı tespit yapıldığını,

müvekkil şirket ile davalı arasında bir kira ilişkisi bulunmadığını, iptali istenen takibin, herhangi bir faturaya dayanmadığını, dilekçede "fatura vs." ile ilgili beyan da yokken, bu hususa gerekçede nasıl yer verildiğinin anlaşılamadığını, müvekkil şirketin davalıdan olan alacağının kira ilişkisinden değil;

adi ortaklık ilişkisinden kaynaklandığını, dava dilekçelerinde ayrıntılı şekilde açıklanan olaylar neticisinde ikisi de ticaret şirketi olan dava taraflarının oluşturduğu adi ortaklık adına, davacı müvekkil şirket tarafından yapılan ödeme sonrasında, ödenen tutarın ortağı davalının payına düşen miktarının, ondan talep edilmesi müvekkilin Türk Borçlar Kanunu md.627'den kaynaklanan haklarına dayandığını ,taraflar arasında, dönemsel ödemeler yapılmasını gerektiren kullanım hakkının devrine ilişkin bir sözleşme bulunmadığını, davanın tarafları arasındaki karşılıklı borç doğuran ilişki adi ortaklık ilişkisi olduğunu,

içinde kiraya ilişkin hususlar da barındıran bir karma nitelikli bir sözleşmede aynı tarafta (müşterek kullanım haklarını devreden tarafında) yer aldığını, taşınmazların maliki tarafından müvekkil şirket ve adi ortağı davalı ile dava dışı alt kiracıları aleyhine açılan alacak davasının, davalılar aleyhine sonuçlanması neticesinde icra tehdidi altındaki müvekkil şirket tüm dosya borcunu ödediğini, ödeme nedeniyle, kendisi ile eşit paya sahip adi ortağının payına düşen miktarı oranında tahsil edebilmek için icra takibine girişildiğini, mahkemenin görevli olduğunu ileri sürmektedir.

GEREKÇE

Dava, adi ortaklık adına davacı tarafça hak sahibine yapılan ödemenin davalı adi ortağın payına düşen kısmının rücuen tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemlidir. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

Somut olayda, ... ili, ... İlçe, ...

Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... ve ... parsel numarasında kayıtlı ve mülkiyeti .... ye ait taşınmazların, Başbakanlık Özelleştirme Yüksek Kurulunun 02.02.1995 tarihli kararı ile özelleştirme kapsamına alınarak açılan ihaleyi, davacı şirket ile eski unvanı ... olan, davalı şirketin oluşturduğu .... olarak adlandırılan adi ortaklığın kazandığı, sonrasında Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun aldığı 95/72 sayılı ve 17.10.1995 tarihli karar ile ilgili taşınmazlar üzerinde gerçekleştirilecek projenin komşu ada ve parsellere taşması halinde, ... ili, ...

Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı dalgakıran ve mendirek ile ... ili, ... Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı iskele vasfındaki taşınmazların da .... ’nin muvafakati ile ....’ye tahsisine karar verildiği, bunu takiben dava dışı taşınmazların maliki .... ve .... arasında ( davacı şirket ile davalı şirketin oluşturduğu adi ortaklık ) 24.10.1995 tarihli ön sözleşme ve 15.08.1996 tarihli ana sözleşme imzalandığı,

15.08.2016 tarihli " Kullanım Hakkı Devri ( Kira ) Ön Sözleşmesi " başlıklı sözleşmede, taşınmazların 25 yıl süre ile ... tarafından kullanım hakkının .... ye devredileceği, kullanım hakkı devredilen taşınmazlar için kira ödemesi yapılacağı, devredilecek taşınmazlarda .... tarafından yatırımının tamamlanmasına müteakip işletmeye geçildikten sonra işletmenin yıllık kira gelirinden ödemeler yapılacağının düzenlendiği, davacı tarafça, .... adi ortaklığının ihale konusu yerin işletmesini sözleşmedeki yetkiye dayanılarak, .... ' ye devredildiği,

davacı ve davalı şirketin oluşturduğu adi ortaklıktan işletmeyi devralan şirketin, kullanım hakkı ödemelerini yapmadığı için, taşınmaz malikinin, devralan şirket ile birlikte adi ortaklık aleyhine açılan davalarda, yapılan yargılama sonucunda, adi ortaklığın işletmeyi devralan ....

İle birlikte projeye konu taşınmazların sahibi .... ’ye karşı müştereken sorumlu olduğuna kara verildiği, kararların kesinleşmesi üzerine, davacı şirket tarafından, icra dosyalarına ....'deki davalı ortağının da payına düşen kısım da dahil olmak üzere ödeme yapıldığı, davacı ile eşit paya sahip olan davalı adi ortağın payına düşen miktarın tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığı ileri sürülerek, itirazın iptaline kara verilmesini istediği görülmektedir.

Bu durumda, sunulan sözleşmeler ve dava dilekçesindeki açıklamalara göre, davacı ile davalı arasında kira ilişkisi bulunmadığı, tarafların oluşturduğu .... adi ortaklığının kullanım ve işletme hakkını 25 yıllığına devraldığı taşınmaz ve işletme için , malike yaptığı ödemelerden, adi ortak davalının payına düşen miktarın tahsili istendiği açık olduğu halde, ilk derece mahkemesince, davanın kira ilişkisinden kaynaklandığı yönündeki nitelendirmesi,dosya kapsamına ve iddialara uygun bulunmamakta olup, tacirlerin oluşturduğu adi ortaklıktan kaynaklanan uyuşmazlıkta görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesidir. Davacı vekilinin istinaf itirazları yerindedir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, davanın ve istinaf sebeplerinin niteliğine göre duruşma açılmasına gerek görülmeyerek, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda istinaf başvurusunun HMK. 353/1-a-3 maddesi uyarınca kabulune,ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği görüşündeyim.