İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/96 K.2023/1194

İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 17.09.2020 tarih 2020/175 Esas 2020/401 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Torbalı İcra Müdürlüğünün 2020/124 E sayılı dosyasında takip konusu olan çek nedeniyle müvekkili şirketin davacıya borçlu olmadığını, söz konusu çekin alacaklı sıfatıyla ilk olarak bankaya ibraz ederek karşılıksız işlemi gördürenin müvekkili şirket olduğunu, müvekkili şirketin alacağına karşılık, davaya konu çeki cirantalardan biri olan borçlu ...’ndan teslim aldığı, teminat kredi hesabına karşılık ...

Bornova Şubesine teslim ettiğini, ancak çek bedelinin ödenmemesi ve karşılıksız işlemi görmesi nedeniyle söz konusu çeki bankadan iade almak zorunda kaldığını, borçlu ... ile varılan mutabakat sonrasında borçlunun çeki başka bir bonoyla değiştirerek borcunu ödemeye karar verdiğini, bu şekilde müvekkili şirketin, karşılıksız işlemi gören işbu davaya konu çeki borçluya iade ettiğini, davacı ...'in banka sorumluluk tutarının tahsili için bankaya başvurarak banka sorumluluk tutarını tahsil etmesine karşın, çekin müvekkili şirket tarafından bankaya ibraz edilmesinden sonra davacıya yapılan herhangi bir ciro bulunmadığından,

davacının yasal hamil olmadığını, bu nedenle alacağın temliki hükümlerine göre de alacaklı olmadığını, bu itibarla müvekkili şirketin davalı tarafa Torbalı İcra Müdürlüğünün 2020/124 E sayılı dosyasına ve takibin dayanağı olan çeke dair borçlu olmadığının tespitine, davalı aleyhinde alacağın %20 den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP; dava konusu çekin kambiyo senedi olduğunu, davacının bedelsizlik iddiasında bulunmasına karşın, bu hususta soyut iddialar dışında herhangi bir yazılı delil sunamadığını, söz konusu çek davalı şirket elinde iken, davalının kendi cirosunu iptal etmediği,

çekin takas odasına girip karşılıksızdır işlemine tabi tutulmasının onun çek vasfını kaybetmesine sebep olmayacağını, davacının tacir olduğunu, basiretli davranma yükümlülüğünün bulunduğu nazara alındığında cirosunu iptal etmeksizin veya yazılı belge olmaksızın başka bir kambiyo senediyle değiştirdiği iddialarının dinlenemeyeceğini, takip tarihi itibariyle dayanak çekin ciro silsilesinde kopukluk olmadığı,

ibrazdan önce düzgün ciro silsilesinde yer alan alacaklının yetkili hamil olduğunun kabulü gerektiği, müvekkili alacaklının düzgün ciro silsilesi ile çekin yetkili hamili olup, takip dayanağı çekin yasal ve zorunlu unsurları içeren kambiyo senedi vasfına da haiz olduğu,

somut olayda borçlu davalının karşılıksızdır işleminin usulune uygun olmadığını, zira dava konusu çekin arkasına vurulan kaşe altında itiraz eden borçlu şirketin ne ismi ne de imzası ne adres ne telefonu bulunduğunu, bu nedenle karşılıksızdır işleminin oluşmadığını, davacının davasını ispatlayamadığı nazara alınarak davanın reddi ile %20'den aşağı olmamak kaydıyla davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ; takip dayanağı 60.000,00-TL bedelli, 05/09/2017 keşide tarihli çekin ....Şti lehine düzenlendiği, ilk cironun .... Şti, ikinci cironun ... Şti., üçünçü cironun ..., dördüncü cironun davacı şirket, beşinci cironun ... Bankası A.Ş. tarafından yapıldığı ve çekin ...

Bankası tarafından süresinde 05/09/2017 tarihinde ibraz edildiği, hesap bakiyesinin sıfır olduğu, 58.500,00-TL'lik kısmının karşılıksız kaldığı, takas sistemi kapsamında çek sorumluluk tutarı için ödeme yapılmadığı, bu şekilde çek ibraz şerhinin verilmesinden sonra beşinci ciranta olan ...

Bankası A.Ş.'nin cirosunun iptal edildiği, ibrazdan sonra takip alacaklısı davalı ...'e yapılan herhangi bir cironun bulunmadığı, çekin davalı ... tarafından tekrar ibraz edilerek "karşılıksızdır" kaşesi vurdurularak 1.410,00 TL banka sorumluluk tutarının tahsil edildiği, çek arkasında ilk ibrazdan evvel cirosu olanlar tarafından, ibrazdan önce ya da sonra takip alacaklısı olan davalıya yapılmış herhangi bir ciro bulunmaması nedeniyle takip alacaklısı olan davalının yetkili hamil sıfatı bulunmadığı,

bu itibarla davalı takip alacaklısının, dava konusu çeke dayanarak davalı cirantaya başvuramayacağından bahisle davanın reddine, davalı alacaklının, ibrazdan önce veya sonra kendisine yapılan bir ciro bulunamamasına ve davacı cirantaya başvuru hakkı bulunmadığını bilmesine rağmen takip başlatarak kötüniyetli davrandığı gerekçesiyle davalı aleyhine kötüniyet tazminatı takdirine kara verilmiş, karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili, yerel mahkeme tarafından verilen Torbalı İcra Müdürlüğü'nün 2020/124 Esas sayılı icra takip dosyası ve takibe konu çek yönünden davacı borçlunun borçlu olmadığının tespiti ile davalı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmiş ise de;

kambiyo senetlerinin illetten mücerret olup, ispat yükünün davacı tarafta olduğunu, takip konusu çekin ciro silsilesinde kopukluk bulunmadığını, müvekkili alacaklının düzgün ciro silsilesi ile çekin yetkili hamili olduğunu, Çek Kanunu Madde 3/2 ve 3/4 maddeleri uyanca uyarınca davacı tarafından çekin usulüne uygun olarak ibraz edilmediğini, zira dava konusu çek arkasına vurulan kaşe altında ibraz eden borçlu şirketin isim ve imzasının bulunmadığını, müvekkilinin ibraz işleminin usulüne uygun olup kendisinin yetkili hamil olduğunu,

İcra ve İflas Kanunun 72. maddesinin 5.fıkrasına göre alacaklı davalının icra takibini kötüniyetli olarak yaptığı hususunun borçlu tarafından kanıtlanmaması nedeniyle mahkemece kötü niyet tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dilekçesinde davacının arabuluculuk vekalet ücreti yönünde bir talebi bulunmadığı halde mahkemece resen davacı lehine 900,00-TL tutarında arabuluculuk ücreti ile vekalet ücretine hükmedilmesinin taleple bağlılık ilkesine aykırı olduğunu, bu nedenlerle yerel mahkeme kararı kaldırılarak, davanın reddine ile davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, kıymetli evraktan kaynaklanan icra takibinden dolayı menfi tespit istemine ilişkindir.

Dava konusu çekin incelenmesinde; keşidecisinin ... şti., lehtarının ... şti. çekte lehtardan sonraki cirantanın dava dışı ... Şti., 2. cirantanın ..., 3. cirantanın davacı şirket, 4. cirantanın ... Bankası A.Ş.'niolduğu, ... Bankası tarafından çekin 05/09/2017 tarihinde ibraz edildiği hesap bakiyesinin sıfır olduğu, bu nedenle "karşılıksızdır" kaşesi vurulduğu, takas sistemi kapsamında ödeme yapılmadığı şerhi verildiği, bu ibrazdan sonra davalı ...'in isim ve imzasının bulunduğu, ... tarafından çekin tekrar ibraz edilerek "karşılıksızdır" kaşesi vurdurularak 1410 TL banka sorumluluk tutarının tahsil edildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.4.1996 tarih ve 1996/12-136 esas 1996/288 sayılı kararında hamile yazılı çeklerde ciro silsilesi içersinde yer almayan takip alacaklısına, çekin muhatap bankaya ibrazından sonra temlik cirosunun yapılması gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre çekin ibrazından sonra alacaklının çekte hak sahibi olabilmesi için TTK. 705. maddesi uyarınca adına alacağın temliki sonucu doğuran bir cironun bulunması gerekir.

Aksi halde, takip alacaklısının yetkili hamil olduğundan söz edilemez. Takip dayanağı çekin incelenmesinde çekin isme keşide edilmiş olup, muhatap bankaya ibraz edilmesinden sonra takip alacaklısı tarafından imza edilerek ciro edildiği, çekin arka yüzünde ibrazdan önce veya sonra takip alacaklısı davalıya yapılmış bir cironun bulunmadığı görülmektedir.

Şu halde kendisine ciro ile intikal eden bir hak bulunmadığına göre, takip alacaklısının ibrazdan sonra çekde kendi imzasının bulunması, adı geçeni yetkili hamil durumuna getirmeyeceği, bu gerekçeye dayalı yerel mahkeme kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. (aynı yönde Yargıtay 12. HD'sinin 2005/23318 E-2006/148 K sayılı kararı)

Kötü niyet tazminatı yönünden yapılan incelemede ise; çekin arkasında ilk ibrazdan evvel cirosu olanlar tarafından, ibrazdan önce ya da sonra takip alacaklısı olan davalıya yapılmış bir ciro bulunmaması nedeniyle takip alacaklısı olan davalının, dayanak çek bakımından yetkili hamil sıfatına haiz bulunmadığı anlaşılmakta ise de, İİK'nun 72/5 maddesi uyarınca bu durumun başlı başına davalının haksız ve kötü niyetli olarak takip başlattığı sonucunu doğurmayacağı, buna göre davalı vekilinin kötüniyet tazminatı konusundaki istinaf itirazının haklı ve yerinde olduğu değerlendirilmiştir.

Arabuluculuk ücreti yönünden davalı vekilince ileri sürülen istinaf itirazının incelenmesinde ise. Yargıtay 19. HD'sinin Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasında çıkan uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin 13.02.2020 tarih ve 2020/85 E- 2020/454 K sayılı kararı uyarınca.

"7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına" ilişkin kararı uyarınca ilk derece mahkemesince, karar tarihi itibarıyla zorunlu arabuluculuk müessesesi kapsamında bulunmayan iş bu menfi tespit davasının reddi halinde arabuluculuk ücretinin davalı tarafa yükletilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, bu itibarla davalı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun da haklı ve yerinde olduğu,

ancak bu hususun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği değerlendirilerek HMK'nun 353/1/b-2 maddesi gereğince yerel mahkeme kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiştir.