İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1208 K.2025/299

İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.06.2022 tarih 2021/918 E. 2022/574 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekillerince istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, davacı hekimin davalı nezdinde tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu, mali sorumluluk sigorta poliçesi kapsamında sigortalı olduğunu, davacı aleyhine tıbbi uygulama hatası iddiasıyla açılan tazminat davası nedeniyle davacının vekiline dava değeri üzerinden hesaplanıp 28.898,96-TL vekalet ücreti ödemesi yaptığını, ödenen bu miktarın poliçe kapsamında davalı tarafında karşılanması gerektiğini, bu hususta yapılan takibe davalı tarafından hasız olarak itiraz edildiğini, belirterek; itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, İstanbul Anadolu Mahkemeleri'nin yetkili olduğunu, davacının davalı nezdinde tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi kapsamında sigortalı olduğunu, davacı aleyhine açılan tazminat davasının henüz sonuçlanmadığını, buna rağmen davalı tarafında davacıya vekalet ücreti tutarının1/4'nün ödeneceğinin iafade edildiğini, dava sonuçlanmadığı için vekilin vekalet ücretine hak kazanmadığını, belirterek; davanın reddine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/112 esas sayılı dosyasındaki dava değerinin 292.128,00-TL olduğu, davacı tarafça vekiline 28.898,96-TL ödendiği, ilgili makbuzun sunulduğu, vekalet ücretinin avukatlık asgari ücret tarifesinin 3. kısmı doğrultusunda dava değeri üzerinden hesaplandığı,

Bodrum 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2021/112 esas sayılı dosyasında davanın başından itibaren gerek cevap dilekçesinin sunulması ve davanın başından itibaren yargılamanın devam ettiği halen daha davalı vekili olarak ...'in davayı takip ettiği, vekalet ücretinin avukatlık asgari ücret tarifesindeki hesaplanması gereken makul ve istenebilecek vekalet ücreti olduğu, vekalet ücretinin yargılamayla belirlendiğinden, likit ve hesaplanabilir olmadığından, icra inkar tazminatının şartları oluşmadığı, belirtilerek; davanın kabulüne icra inkar tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir.

Karara karşı davacı ve davalı tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili, davacı doktor aleyhine Btıbbi uygulama hatası iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemli dava açıldığını, bu dava nedeni ile poliçe kapsamında davacı tarafından vekiline yapılan 28.898,96-TL vekalet ücretinin davalıdan tahsilini talep edildiğini, davalı ... şirketinin ödemesi gereken miktarın likit ve hesaplanabilir olmasına rağmen icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesinin hukuka ve yasaya aykrı olduğunu belirterek; kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davalı nezdinde tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu, mali sorumluluk sigorta poliçesi kapsamında sigortalı olduğunu sigortalı davacıya karşı iyiniyet göstergesi ve kendisini mağdur etmemek adına vekalet ücretinin 1/4'ünün başlangıçta, kalanının ise yargılama sonucuna göre tarafımızca ödenebileceği belirtilmesine rağmen sigortalının bu tutarı kabul etmediğini, vekilin, vekalet ücretine davanın sonunda hak kazanacağını, avukat müvekkilinden talep edemeyeceği vekalet ücretini sigorta şirketinden de isteyemeyeceğini,

dolayısıyla müvekkilden talep edilemeyen vekalet ücretinin sigorta şirketinden istenmesi beklenemeyeceğini, yargılama devam ederken avukatın istifa etmesi ya da azledilmesi halinde mükerrer ödemelere yol açabileceğini, belirterek; kararın kaldırlmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu, mali sorumluluk sigorta poliçesi kapsamında sigortalının vekiline ödediği vekalet ücretinin davalıdan tahsili istemi ile yapılan takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

1. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

2. İddia ve savunmanın kapsamına göre taraflar arasında tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi bulunduğu ve takibe konu vekalet ücretinin poliçe kapsamında olduğu hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık söz konusu değildir. Esasen uyuşmazlık, poliçe kapsamında olduğu kabul edilen ve davacı tarafından aleyhine tıbbi uygulama hatası iddiasıyla açılan tazminat davası nedeniyle henüz bu dava sonuçlanmadan davada kendisini temsil eden vekiline dava değeri üzerinden hesaplanıp ödenen 28.898,96-TL vekalet ücretinin takip tarihi itibariyle istenilebilir olup olmadığı bir başka ifade ile poliçe kapsamında muaccel hale gelip gelemdiği notasında toplanmaktadır.

3. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları B.1. maddesine göre sigorta sözleşmesinin konusuna ilişkin olarak sigortalının kendisine tazminat talebinde bulunulduğunu öğrendiği ya da zarar görenin doğrudan doğruya sigortacıya başvurduğu anda riziko gerçekleşmiş sayılacağı,

B.3.3. maddesi gereğince sigorta tazminatının rizikonun gerçekleşmesini müteakip ve rizikoyla ilgili belgelerin sigortacıya verilmesinden sonra sigortacının edimine ilişkin araştırmaları bitince ve her hâlde rizikonun gerçekleştiğine ilişkin bildirimin yapılmasından kırkbeş gün sonra muaccel olacağı ve B.3.4. maddesi gereğince dava açılması halinde sigortacının dava sonucuna göre yargılama giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.

Genel şartlardan anlaşılacağı üzere, poliçe genel şartlarında avukatlık vekalet ücreti için açıkça " dava sonucuna göre " denilmiş olması da dikkate alındığında avukatlık ücreti yönünden rizo için belierlenen muacceliyetten ari olarak, davalı ... şirketinin genel hükümler çerçevesinde ödeme yapmakla yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.

4. Nitekim, Avukatlık Kanunu’nun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”nin 2. maddesinde düzenlenen “...avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” hükümleri gereğince de avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini talep edemeyeceği amirdir.

5. İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptali davası, müddeabihi takip konusu yapılmış ve borçlunun itiraz etmiş olduğu alacak olan, normal bir alacak (eda) davasıdır. Takip alacaklısı tarafından süresi içinde ödeme emrine itiraz etmiş olan borçluya karşı açılır; yani davacı alacaklı, davalı ise takip borçlusudur.

Davacı alacaklı itirazın iptali davasında, borçlunun itiraz etmiş olduğu alacağın mevcut olduğunu bildirerek, borçlunun itirazının iptaline karar verilmesini (ve istiyorsa, borçlunun icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesini) talep eder (Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, Ankara 2013, s. 251).

Genel hükümlere göre açılan alacak davalarında, haklılık durumu dava tarihi itibariyle tespit edilebilirse de; itirazın iptali davalarının sonuçları farklılık arz ettiğinden, bu davalarda haklılık durumunun takip tarihi itibari ile belirlenmesi gerekir.(Yargıtay HGK'nun 29.03.2023 tarih ve : 2022/6-1019 E. 2023/267 K.)

6. Bu açıklamalar muavacehsinde somut olaya dönüldüğünde, davacı aleyhine tıbbi uygulama hatası iddiasıyla açılan Bodrum ASH'nin 2021/112 Esas sayılı dava dosyasının dava tarihi 07.05.2021 olup eldeki davanın dayanağını oluşturan takip tarihinin ise 15.11.2021 olduğu, eldeki davaya konu takipte davacı vekili tarafından davalı adına düzenlenen faturraya dayanıldığı, takip ve dava dilekeçesi ekinde davacı ile vekili arasında düzenlenen avukatlık sözleşmesine yer verilmediği gibi aşamalarda böyle bir sözleşme bulunduğununa dair bir delil ve iddia da ileri sülmediği,

az yukarıda açıklanan genel hükümler çerçevesinde Bodrum ASH'nin 2021/112 Esas sayılı dava dosyası kapsamında davacıyı temsil eden davacı vekili avukatın dava sonuçlanmadan ücret talep edemeyeceğinden poliçe genel şarları gereğince avukatının sigortalı davacıdan talep edemeyeceği bu ücretinin henüz bu aşamada poliçe kapsamında davalıdan da talep edilemeyeceğini, takibe konu alacak yönünden takip tarihi itibariyle talep edilebilecek bir muaccel bir alacak bulunmadığı,

söz konusu vekalet alacağının alacağın poliçe kapsamında muaccel hale gelmesi halinde yeniden takip ve dava konusu yapılabileceği, faturaya dayalı vekalet ücretinin alacağının davacı tarafından mevsimsiz olarak takibe konulduğu anlaşılmakla davacının davasının reddine, davacının takibinde haksız olmakla birlikte kötüniyetli de olduğunun dosya kapsamı ile ispat edilememiş olması nedeniyle davalının kötüniyet tazminatının talebinin ise reddine karar verilmesi gerekirken, aksi yönde davanın kabulüne karar verilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.

Bu itibarla, istinaf talebi yerindedir.

Bu durumda, yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca davalının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesine, kaldırma kararının sebep ve şekline göre davacının istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.