İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/1169 K.2023/1099

İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.04.2023 tarih 2023/144 E. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi ihtiyati tedbire itiraz eden ... Şirketi vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili şirketin borcunu ödemek amacıyla cari hesap ilişkisi bulunduğu ... A.Ş.'ye ... aracılığıyla 3 adet çeki ciro ederek gönderdiğini, kargo poşetini teslim alan ...

A.Ş. yetkililerinin müvekkili şirketi arayarak poşetin teslim alındığını ve açıldığını fakat içinin boş olduğunu bildirdiklerini, kargo firmasının sorumluluk kabul etmediğini, 21.11.2022 tarihinde müvekkili şirkete ulusal faktoring firmasından gönderilen e-mailde, çalınan çeklerden “Keşidecisi ....A.Ş. olan ve ...BANK - ...

Şube kodu, 4. Sanayi Sitesi Şubesi, Keşide yeri İZMİR, Keşide tarihi 04.02.2023, Z9110710 seri numaralı, 150.000,00-TL (Yüzellibin) tutarlı" çekin dava dışı ...

Firması'na mı verildiğinin sorulduğunu, müvekkilinin çekin kargodan çalındığını ve kesinlikle işlem yapılmamasını talep ettiğini, müvekkilinin derhal Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/1064 E. Sayılı dosyasından çek iptali davası açtığını, ödeme yasağı aldığını ve bankaya gerekli bildirimin yapıldığını, ancak dava konusu çekin 06.02.2023 tarihinde davalı ....

Şti. tarafından bankaya ibraz edildiğini, bankanın ihtiyati tedbir kararı sebebiyle ödeme yapmadığını, bilahare ...

Ltd.Şti. tarafından İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2023/26 D.İş sayılı dosyasından ihtiyati haciz talep edildiğini, keşidecinin İzmir’deki adresine menkul haczine gidildiğini, keşideci tarafından asıl alacak ve ihtiyati haciz kararı feri borçlarının dosyaya yatırılmak zorunda kalındığını, akabinde İzmir 19. İcra Müdürlüğü’nün 2023/1189 Esas sayılı dosyası ile esas takibe geçildiğini, çekin arkası incelendiğinde müvekkilinin cirosundan sonraki ilk cironun “... – ...” kaşesi ve imzasıyla yapıldığının anlaşıldığını, bu cironun veya kişinin/firmanın gerçek olup olmadığını bilmediklerini, bu kişi hakkında da dava açtıklarını,

... – ... cirosundan sonra 6 cironun daha yapıldığını, fakat hepsinin üzerinin iptal mahiyetinde olmak üzere çizildiği, en son çizili cironun ...- ... olarak göründüğünü, ondan sonraki cironun ise davalı ... Ltd. Şti. olduğunu, davalının çeki her kimden alırsa alsın, çeki birçok cironun iptal edildiğini görerek teslim aldığını, müvekkilinin kendisinden sonra gelen ciranta olan “... – ...’e ve icra takibinde alacaklı olarak yer alan davalı ...

Ltd.Şti.’ye herhangi bir borcunun bulunmadığını belirterek, öncelikle TTK mad.

792 hükümleri kapsamında, çek istirdadı talepleri ile ilgili icra takibinin tedbiren dava sonuna kadar durdurulmasına; bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde, İİK'nın 72. maddesi gereğince dava sonuna kadar icra dosyasına yatan paraların alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine, çek istirdadı talepleri gereğince, İzmir 19. İcra Müdürlüğü’nün 2023/1189 Esas sayılı dosyasından icra takibine konu 04.02.2023 tarih ve 150.000,00 TL tutarlı çekin TTK 792.

Maddesi gereğince müvekkiline geri verilmesine, icra dosyasına yatırılan çek bedelinin yine bu mahiyette olmak üzere müvekkiline ödenmesine (Çek istirdadı taleplerinin davalılardan ....

Şti. aleyhine ikame edildiği), İİK'nın 72. maddesi gereğince takibe konu çek ve icra takibi dosyası borcu sebebiyle borçlu olunmadığının tespitine, davalı alacaklının haksız ve kötü niyetli olarak takipte bulunması nedeniyle %20’den aşağı olmamak üzere tazminat ödemeye mahkûmiyetine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince, 21.02.2023 tarihli ara karar ile, İİK'nun 72/2 ve 72/3 maddeleri uyarınca icra takibinin mevcut dava tarihinden önce açılmış olması nedeniyle davacının İİK 72/2 m. kapsamındaki talebinin reddine, 72/3 m. kapsamındaki talebinin kabulü ile İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2023/1189 Esas sayılı takibine konu icra takip çıkış tutarının %15'i oranındaki 25.525,48 TL teminatın mahkeme veznesine yatırılması halinde veya bu tutarda teminat mektubunun sunulması halinde talip dosyasında icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmemesi konusunda ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmiştir. Davalı vekili, 08.03.2023 tarihli dilekçesi ile ihtiyati tedbir kararına itiraz etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ : Mahkemece 13.04.2023 tarihli ara karar ile, icra takibine konu çekin dava dışı ... A.Ş. tarafından keşide edilerek lehtar sıfatıyla davacıya verildiği, çekin arka yüzünde lehtar cirosunun bulunduğu ve ilk cirantanın davalı ... olduğu, sonraki cirantaların üzerileri çizilmiş ise de son cirantanın davalı/itiraz eden ... Ltd.

Şti olduğu ve bu davalı tarafça yukarıda belirtilen icra dosyası üzerinden alacak talep edildiği, eldeki davanın lehtar tarafından açılan çekin istirdatına yönelik olduğu ve ayrıca icra dosyasına ödeme yapanın lehtardan önceki konumda olan keşideci ...

A.Ş. tarafından yapıldığı göz önüne alındığında, davanın sübutuna karar verilmesi halinde çekin lehtar konumundaki şirkete iadesinin yapılacağı ve lehtar tarafından da önceki konumda olan keşideciye yani ödeme yapana başvurma yönünde hakkını kullanabilme imkanı göz önüne alındığında, iş bu ihtiyati tedbirin kaldırılması bakımından alacaklı konumundaki davalı ... Ltd.

Şti'ye ödeme yapılması durumunda ileride telafisi güç ve imkansız zararlar doğurma ihtimali karşısında verilen ihtiyati tedbir kararının yerinde olduğu gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir.

Ara karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili, müvekkilinin dava konusu çeki, ... sahibi davalı ... ile yaptığı ticari alışveriş sonucu aldığını, işbu ticari ilişki sebebiyle ... adına kesilmiş olan 05.09.2022 olan tarihli 398.250,00 TL bedelli faturanın düzenlendiğini, müvekkilinin çeki aldığı şirketin 2015 yılından beri faaliyet gösteren bir şahıs şirketi olduğunu, müvekkilinin çeki alırken şüphelenmesini gerektirecek herhangi bir durumun bulunmadığını, çeki iktisabında üzerine düşen olağan özeni gösterdiğini, müvekkili tarafından icra takibi başlatılması üzerine davacı tarafından kötü niyetli olarak eldeki çek istirdatı ve menfi tespit davasının açıldığını,

ihtiyati tedbir kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının dava konusu çekin kargoda kaybolduğunu iddia ettiğini, çekin kargoda çalınmasının davacının ihmalinden kaynaklandığını, kendi sorumluluklarını yerine getirmeyen davacının katlanması gereken sonuca, tedbir kararı nedeniyle müvekkili şirketin katlanmak zorunda kaldığını, davacı şirketin tacir olduğunu, TTK hükümleri uyarınca basiretli tacir gibi davranmak zorunda olduğunu, basiretli tacir gibi davranmaması halinde sonuçlarına kendisinin katlanacağını belirterek ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, kambiyo senetlerine mahsus başlatılan icra takibinden dolayı İİK'nın 72. maddesi gereğince borçlu olunmadığının tespiti ve çekin istirdadı istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince İİK'nın 72. maddesi gereğince icra dosyasına yatan paraların alacaklıya ödenmemesi yönünde verilen ihtiyati tedbire itirazın reddine karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

İİK'nın 72/3. maddesinde " İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu geçikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir." hükmüne yer verilmiştir.

HMK'nun 389/1. maddesi uyarınca mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. HMK'nın 390/3. maddesi uyarınca tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.

Davacı tarafça, dava konusu çekin ciro edilerek dava dışı... A.Ş. firmasına gönderilmek üzere kargoya verildiği, ancak çekin kargoda kaybolduğu, Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2022/1064 E. sayılı dosyasında çek iptali davası açıldığı, ödeme yasağı kararı aldığı, dava konusu çekin 06.02.2023 tarihinde davacı tarafla ticari ilişkisi bulunmayan davalı .... Şti. tarafından bankaya ibraz edildiği iddia olunarak menfi tespit ve çekin istirdadı istemiyle eldeki dava açılmış olup; iddia ve savunma, dosyadaki belgeler, dava konusu çekin arka yüzünde bulunan ve bir kısmı çizilerek iptal edilmiş ciro silsilesi dikkate alındığında davacının ihtiyati tedbir istemekte yaklaşık ispat koşulunu yerine getirdiği kanaatine varılarak verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiştir.

Bu durumda istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların, açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM-Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-İhtiyati tedbire itiraz eden davalı ... Şirketi vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b-1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

2-İhtiyati tedbire itiraz eden davalı ... Şirketi yönünden istinaf karar harcı olan 444,60 TL'den peşin alınan 179,90 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 264,70 TL'nin ihtiyati tedbire itiraz eden davalıdan tahsiline,

3-İstinaf başvurusu nedeniyle ihtiyati tedbire itiraz eden davalı ... Şirketi'nin yaptığı giderlerin kendi üzerinde bırakılmasına,