İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/973 K.2023/716

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/35 Esas 2021/128 Karar sayılı dosyasından verilen 19/02/2021 tarihli kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 29/04/2008 tarihinde 448093 nolu sözleşme ile ... İlçesi, ...Mahallesi, ... Sk. No:... adresli şantiye için abonelik kurulduğunu, davalının ... ğı ile ... ğı ve ...

Teminatı yapım işlerinin ihalesini aldığını, şantiye aboneliğinin bu işin yapımı için tesis edildiğini, yapım sürecinin sona ermesinden sonra sayaç söküm işlemi yapılması gerektiğini, ancak davalının sayaç söküm işlemine yanaşmadığını ve birden fazla girişimin sonunda ancak 03.06.2015 tarihinde sayacın sökülebildiğini, davalının sayaç sökülmesindeki ihmali nedeniyle 31.08.2012 ile 03.06.2015 tarihleri arasında endeks farkının 17.561,72 TL olduğunu, bu borçtan abone alacağı ve tarife farkı alacağının mahsup edildiğini ve borcun 11.721,79 TL kaldığını, teminat mektubunun paraya çevrilerek mahsup edilmesiyle borcun 9.676,79 TL kaldığını,

bu borcun ödenmediğini, bu su borcunun tahsili için İzmir 23. İcra Müdürlüğü’nün 2017/5389 sayılı dosyasıyla 26.04.2017 tarihinde davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, davalının haksız yere takibe itiraz ederek takibi durduğunu belirterek takip dosyasına yapılan itirazın iptali ve takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 05.11.2010 tarihinde ... ğı Ek Tesisleri İkmal İnşaatı işini aldığını, bu işi için davacı ile aralarında şantiye aboneliği sözleşmesi imzalandığını, söz konusu yapım işleminin kesin kabulünün 19.06.2013 tarihinde onandığını, müvekkilinin 23.10.2013 tarihinde, davacıya gönderdiği yazı ile işin tamamlanmış olduğunu belirterek 2.045,00 TL'lik kesin süresiz teminat mektubunun ilgili bankaya iadesini talep ettiğini, davacı tarafından müvekkili şirkete gönderilen 23.12.2013 tarihli yazı ile "İlgi dilekçenize istinaden; ... , ...

Mah. ... Cad. No:... adresinde ... A.Ş. adına kayıtlı ... nolu aboneliğiniz için vermiş olduğunuz dilekçe üzerine. 19.11.2013 tarihinde İlişik Kesme ve sayaç sökme dilekçesi alınmış fakat sayaç yeri kilitli olduğundan işlemimiz gerçekleştirilememiştir.

Sayaç yerini açarak tarafımıza bildirmeniz durumunda dileğiniz yerine getirilecektir." şeklinde cevap verildiğini, anılan yazının 27.12.2013 tarihinde müvekkiline ulaştığını, müvekkili tarafından 24.11.2014 tarihli yazı ile sayacın bulunduğu sahanın Sahil Güvenlik Komutanlığı hudutları dahilinde bulunduğu ve Sahil Güvenlik Komutanlığı'ndan bu işlerle ilgilenenin Astsubay ... ve Astsubay ... olduğu bildirilerek telefonla ulaşılması halinde yardımcı olacaklarının bildirildiğini, müvekkilin tüm hususları davacı tarafa bildirdiği halde davacının ihmali davrandığını, sayacın 03.06.2015 tarihinde söküldüğünü belirterek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

Mahkemece, davanın kabulü ile davalının İzmir 23.İcra Müdürlüğünün 2017/5389 Esas sayılı takip dosyasına vaki itirazının iptali ile, 9.676,79 TL asıl alacak, 3.079,80 TL işlemiş faiz, 554,36 TL faizin %18 KDV’si olmak üzere toplam 13.310,95 TL üzerinden, takip tarihinden itibaren 9.676,79 TL asıl alacağa davacı talebini aşmamak üzere yıllık %16,80 oranında temerrüt faizi uygulanarak takip talepnamesindeki diğer koşullarla takibin devamına, hüküm altına alınan 13.310,95 TL alacak üzerinden hesaplanan %20 oranındaki 2.662,19 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Davalı taraf istinaf talebinde bulunmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının gönderdiği 23.12.2013 tarihli yazının 27.12.2013 tarihinde müvekkile ulaşması üzerine müvekkili Şirketin davacı ile haricen telefonla görüşerek sayacın bulunduğu sahanın Sahil Güvenlik Komutanlığı hudutları dahilinde bulunduğunu belirterek konuyla ilgili olan kişilerin telefon numaralarını verdiğini,

daha sonra müvekkili tarafından 24.11.2014 tarihli yazıda sayacın bulunduğu sahanın Sahil Güvenlik Komutanlığı hudutları dahilinde bulunduğu ve Sahil Güvenlik Komutanlığı'ndan bu işlerle ilgilenen kişilerin astsubay ... ve Astsubay ... olduğu (0232) ... telefonla ulaşılması halinde yardımcı olacaklarının bildirildiğini, müvekkilinin herhangi bir ihmali ve sorumluluğunun olmadığını, davacıya bildirilebilecek tüm hususların iletildiğini, 19.06.2013 tarihinde kesin kabul tutanağı makamlarca onaylanarak bu tarihten itibaren sorumluluk Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı Altyapı Yatırımları Genel Müdürlüğü'ne ait olduğunu,

müvekkili şirketin 2012 Şubat ayından itibaren inşaat alanından çekildiğini, müvekkilinin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığı halde 03.06.2015 tarihinde davacı ile söz konusu sayacın sökülme ve ilişiği kesme prosedürünün tamamlandığını, davacının ihmali davranışı olduğunu, son bilirkişi raporunda, davacı ...'nun Sahil Güvenlik Komutanlığı'na abonenin sayacını okumak istediklerini içeren yazıyı yazdıklarına rastlanmadığı, sadece aboneyi üzerinize alın diye yazı olduğu, bu yazının çok da yeterli olmadığı ve davacı kurumun ihmali ve kusurlu davrandığı,

sayacı okumak için içeri girmek istediklerini yazı ile bildirseler herhangi bir sorun olmayacağını belirterek davacının ihmalinden kaynaklı cezanın büyüdüğü belirtilerek ayrıca davacının müterafik kusuru hususu mahkemenin takdirine bırakılarak hesaplamalar yapıldığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte bilirkişi raporunda da değinilen davacı kurumun müterafik kusuru hiç dikkate alınmaksızın hakkaniyete aykırı karar verildiğini belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, su şantiye abonelik sözleşmesinden doğan alacağa ilişkin başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ilk derece mahkemesi kararı hakkında 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davalının ...

Teminatı yapım işini ihale ile almasından sonra davacı ile 29.04.2008 tarihli su abonelik sözleşmesi imzalandığı ve ... nolu inşaat(şantiye) abonesi olduğu ,ihale yapım işinin tamamlanması neticesinde davalının davacıya 19/11/2013 tarihinde ilişik kesme dilekçesi sunarak teminat mektubunun iadesini talep ettiği, davacının teminat mektubunun iadesi ve ilişik kesme işlemi için sayaç okuma ve söküm işlemi yapmak istediğinde sayaç yerinin kilitli olması nedeniyle sayacı okuyamadığı ve sayacı sökemediğini davalıya 23/12/2013 tarih ve 33869 sayılı yazı ile bildirerek sayaç yerini açmasını istediği,

davalının 24/11/2014 tarih ve 112 sayılı yazı ile sayacın bulunduğu sahanın Sahil Güvenlik Komutanlığı hudutlarında bulunduğu ve Sahil Güvenlik Komutanlığında bu işlerle ilgilenen kişilerin isim ve telefonları verilmekle yetindiği, daha sonra davalı şirket yetkilisinin davacıya başvuru yapması ve sayacın bulunduğu yere birlikte gidilmesi üzerine davacı tarafça sayacın kilitli bulunduğu yerden 03.06.2015 tarihinde sökülebildiği, sayaçtaki endeks farkının 1.768 m3 olduğu, davacı tarafça 1.768 m3 sarfiyat için fatura düzenlendiği anlaşılmıştır.

Taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesinin 5.maddesinde “Abone, sayacı İdarenin uygun göreceği bir yere koydurmayı, dış etkenlerden korumayı ve ...yetkililerinin okumasına hazır vaziyette bulundurmayı kabul ve taahhüt eder” hükmü bulunmaktadır.

Davalı şirketin sayacın sökülmesi için gerekli işlemleri zamanında yapmadığından sayacın 03.06.2015 tarihinde sökülebildiği, o tarihte sayaç okunamadığı için sayaç söküm endeks farkının 1.768 m3 sarfiyat olduğu, 31/08/2012 - 03/06/2015 tarihleri arası tüketim sarfiyatından ve gecikme faizinden, faizin KDVsinden davalı şirketin sorumlu olduğu, davalı şirketin aboneliğinin sonlandırılacağı tarihe kadar tahakkuk edecek su borcundan sorumlu olduğu, Sahil Güvenlik Komutanlığı hudutlarında bulunan sayacın sökülmesi aşamasında davacıya atfedilecek kusur bulunmadığı, böylece davalının inşaat (şantiye) abonesi olarak tükettiği 1,768 m3 su bedelini ...

Tarifeler Yönetmeliğine göre %16,80 gecikme faizi ile ödemekle yükümlü olduğundan icra takibine yaptığı itirazında haksız olduğu, davalı abonenin aboneliği iptal ettirmediği sürece abonelik üzerinden tüketilen su bedelinden sorumlu olduğu, sayacın bulunduğu yer ve davalı şirketin aboneliği iptal ettirme yükümlülüğü nedeniyle davacının müterafik kusurunun bulunmadığı anlaşılmakla; mahkemece takip talebiyle bağlı kalınarak davanın kabulüne dair verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, istinafa konu kararın usul ve yasaya uygun olduğu, davalının istinaf başvuru nedenlerinin yerinde olmadığı, kararda kamu düzenine aykırı bir yön de bulunmadığı anlaşılmakla, HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca davalının karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.