İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2023/1179 K.2023/1088

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 31/01/2023 Tarih ve 2022/169 Esas, 2023/49 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının aboneliğinin olduğu ... sokak no:... .../... ...

Mah. .../... adresinde bulunan ticarethanede 03/03/2020 tarihinde yapılan denetlemede tesisat numarası ... olan sayaçta abonesiz enerji kullanmak sureti ile kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini bunun üzerine İzmir 21. İcra Müdürlüğünün 2020//5916 Esas sayılı dosyası ile ... tesisat no'lu aboneliğin ödenmeyen enerji ve kaçak elektrik bedellerinden dolayı icra takibi başlatıldığını, 29.333,40 TL toplam alacağın icra giderleri, vekalet ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek faizi ve faizin KDV'si, icra giderleri ve icra vekalet ücreti ile birlikte,

fazlaya ilişkin talep ve alacak hakları saklı kalmak kaydıyla tahsilini, davalı/borçlunun İzmir 21. İcra Müdürlüğünün 2020/5916 Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, takip bedelinin %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takibin yetkisiz icra müdürlüğünde açıldığını işbu davaya bakmakla yükümlü icra dairesinin Karşıyaka İcra müdürlüğü olduğunu, müvekkilin iddia edilen adreste bahsedilen ticarethanesi bulunmadığı gibi aboneliğinin de bulunmadığını, müvekkilin somut olayda tacir sıfatı bulunmadığı için kaçak elektrik kullanabileceği bir ticarethanesi de bulunmadığından işbu davaya bakmakta Asliye Hukuk Mahkemelerinin görevli olması gerektiğinden görevsizlik nedeniyle davanın reddini,

davacı yanın dağıtım şirketi olması karşısında iddia edilen dava konusu kaçak kullanımların müvekkil tarafından yapılmadığını ve müvekkilin ticari aboneliğinin de bulunmadığını bilmesine rağmen icra takibi başlatıldığını bu takibin haksız ve kötü niyetli olduğu aşikar olduğundan davacının varlığını iddia ettiği alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemesi tarafından verilen karar özetinde; "...Sonuç olarak; bir davada taraf sıfatı, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Bir subjektif hakkı dava etme yetkisi kural olarak o hakkın sahibine ait olduğundan davacı sıfatı (aktif husumet), yani davacı olma yetkisi de o hakkın sahibine ait olacaktır. Bir subjektif hak kendisinden davalı olarak istenebilecek kişi ise, o hakka uymakla borçlu olan kişiye (davalı sıfatı, pasif husumet) ait olacaktır.

Somut olayda yapılan incelemede; takibe konu yapılan kaçak tespit tutanağındaki işyerinin davalıya ait olmadığı, İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne yazılan müzekkere cevabında davalının adına kayıtlı olan işyeri adresinin iptali istenen kaçak tespit tutanağı ile ilgisinin bulunmadığının anlaşıldığı ayrıca takibe konu yapılan tespit tutanağının düzenlendiği işyerinin davalının babasına ait olduğu anlaşılmakla davalı ... aleyhine açılmış olan davanın pasif husumet ehliyet yokluğu nedeniyle reddine .." ifadelerini içeren gerekçelerle davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle usulden reddine karar vermiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Davacı süresi içerisinde istinaf talebinde bulunmuştur.

BİLDİRİLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının "... sokak no:... .../... ... Mah. .../..." adresinde bulunan aboneliğine ilişkin 03/03/2020 tarihinde yapılan denetlemede tesisat numarası ... olan sayaçta abonesiz enerji kullanmak sureti ile kaçak elektrik kullanıldığının tespit edildiğini, davacı bunun üzerine itirazın iptali davası açtığını, ilk derece mahkemesi tarafından usulden reddine karar verdiğini, verilen bu kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek verilen kararın kaldırılıp davalarının kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava kaçak elektrik kullanımına dayalı itirazın iptali davasıdır.

"....Kural olarak abone sözleşmelerinde kullanılan elektrik tüketiminden abone ile birlikte fiili kullanıcı da sorumludur. Somut uyuşmazlıkta, davacı şirket ile davalı şirket arasında abone sözleşmesi olmadığı mahkemece tespit edildiği için, davalının sözleşmeden kaynaklanan sorumluluğu yoktur. Bu noktada davalı şirketin fiili kullanıcı olup olmadığının tespiti önem arz etmektedir.

Davacı vekili dilekçesi ile davalı şirketin davaya konu adreste elektrik kullandığını iddia etmiş, davalı şirket ise her ne kadar cevap dilekçesi ile yalnızca husumetten reddi dilemiş olsa da, icra takip dosyasına verdiği itiraz dilekçesi ile davaya konu adresi 01.05.1997 yılında tahliye ettiklerini, söz konusu borcun daha sonra işyerini kullanan şahıslara ait olabileceğini savunmuştur. O halde mahkemece yapılacak iş, dosya arasında bulunan ve yukarıda sayılan bilgi ve belgeleri de değerlendirerek, gerekirse yerinde keşif yapmak suretiyle davalı şirketin fiili kullanıcı olup olmadığını tespit etmek olmalıdır. Mahkemece eksik inceleme ve araştırmaya dayalı karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.."

(Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin Esas no 2013/16516 KARAR NO: 2014/281 K sayılı içtihadından alınmıştır.)

Bu bilgiler ışığında;

Somut olayda davacı kurum vekili; 4 adet kaçak elektrik tespit tutanağına dayanarak (dava konusu yer ticarethanedir) itirazın iptali davası açmıştır. İDM davaya konu edilen isletmenin ...'ya ait olup; davalıya (...'ya) ait olmadığı, İzmir Ticaret sicil maddesinin cevabından da davalının bu işletme ile ilgisinin olmadığı gerekçe gösterilerek pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar karşı davacı vekili, istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı vekili de davalı ...'nun bu iş yerinin sahibi olmadığına dair İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/193 Esas sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunu sunmuştur. Ancak bu bilirkişi raporunun dosya ile bir bağlantısı yoktur. Davalı taraf farklıdır, icra dosyası farklıdır. Öte yandan Ticaret Sicil Müdürlüğü; davalı ...'nun ve vergi levhası sunulan ...'nun ticaret sicilinde kaydının olmadığı bildirilmiştir. Ancak kaçak tespit tutanaklarınında davalı ...'ın adı yazılıdır. Üstelik ilk kaçak tutanağında TC bilgilerinin davalı ...'dan alındığı bildirilmiştir. Zabıt mümzi tanıkları da kaçak tutanaklarını doğrulamışlardır. Kaçak tespit tutunakları aksi ispat edilinceye karine olarak geçerliliği kabul edilen tutanaklardır.

Bu durumda fiili kullanıcının kim olduğu hususunun net bir şekilde ortaya konması, zabıt mümzi tanıklarının beyanları ve kaçak tespit tutanaklarına niçin itibar edilmediğinin net bir şekilde gerekçelendirilmesi ve kanıtlanması gerekir. İşyerinin davalının babasına ait olması, davalının fiili kullanıcı olmasını engellemez. Fiili kullanıcının davalı olduğunun tespiti halinde ise bilirkişi raporu alınarak, davanın esastan değerlendirilmesi gerekir. Bu sebeple davacı vekilinin istinaf isteminin HMK'nın 353(1)-a-6 maddesi gereğince kabulüne karar verilmesi gerekmiştir.