İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2023/2357 K.2023/2426

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 06/07/2023 Tarih ve 2021/211 E. 2023/591 K.sayılı kararının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelenmenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ...’ın ... Mah. .../....

Sokak No:.../... ... – ... adresinde ... adlı işyerini işlettiğini, müvekkilinin bu işyerini yaklaşık 6 ay önce açtığını, elektrik faturalarını da düzenli olarak ödediğini, Davalı şirketin kaçak elektrik kullanımı olduğu gerekçesi ile müvekkiline 19.03.2021 son ödeme tarihli ve 100.508,51 TL tutarlı fatura tahakkuk ettirerek müvekkilinin elektriğini kestiğini, akabinde müvekkili tarafından 08.03.2021 tarihli dilekçe ile söz konusu faturaya itiraz edildiğini, ancak davalı şirket tarafından bu dilekçeye cevap verilmediğini, Müvekkiline ait elektrik sayacının apartman girişinde ve insanların sürekli giriş – çıkış yaptığı bir alanda olduğunu,

dolayısıyla müvekkili tarafından elektrik sayacına müdahale edilebilmesinin mümkün olmadığını, Müvekkilinin işyerine ait sayacın ...

A.Ş. görevlileri tarafından yaklaşık bir ay önce bozuk olduğu gerekçesiyle söküldüğünü ve yerine yeni bir sayaç takıldığını, her ne kadar davalı çalışanlarınca sayaç sökülmüş olsa da müvekkilinin tam olarak sorunun nereden kaynaklandığını bilmediğini, ayrıca ilk sayaç ile sonradan takılan sayacın kaydettiği tüketimlerin bilirkişi tarafından incelenmesini talep ettiklerini, Müvekkili tarafından sökülen sayaca herhangi bir müdahalede bulunulmadığını, kaçak elektrik işlemi ile ilgili olarak müvekkiline herhangi bir tutanak da verilmediğini,

bu yüzden kaçak elektrik kullanımının ne şekilde tespit edildiğinin ve kesilen cezanın neye göre belirlendiğinin müvekkilince bilinmediğini, Yönetmeliğin 13/2.F maddesine göre kaçak elektrik kullanımının tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi’ gerektiğinin belirtildiğini, davalı tarafça kaçak elektrik kullanım bedeli adı altında düzenlenen faturanın hukuka aykırı olup, denetime de elverişli olmadığını, Müvekkilinin işyerinde elektrik enerjisi ile çalışan çok sayıda elektrikli cihaz bulunduğunu,

elektrik kesintisinin devam etmesi halinde müvekkilinin onarılması güç zarara uğrayacağını, ileride telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğmaması adına ve müvekkilinin ticari hayatının devamlılığı açısından elektrik enerjisinin ivedilikle bağlanmasının gerektiğini, Açıklanan nedenlerle.

Haklı davanın kabulü ile haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak düzenlenen kaçak elektrik kullanımına ait tutanağın ve bu tutanağa dayanılarak kesilen cezanın iptaline ve borç tahsilinin durdurulmasını, Müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile ileride telafisi mümkün olmayan zararların doğmaması adına müvekkiline ait elektriğin ivedilikle bağlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; söz konusu davanın yasada belirtilen sürelerde açılmadığı için talep edilen alacaklar bakımından davanın zaman aşımı ve hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini, Davacı tarafın kaçak elektrik kullandığının tutanak, sayaç inceleme raporları ve ölçümlerle sabit olduğunu, Davacıya ait 12262014 nolu tesisatta 19.02.2021 tarihinde yapılan kontrolde.

Sayaca şok cihazı ile dışarıdan manyetik müdahalede bulunarak doğru çalışmasını engellemek suretiyle kaçak elektrik kullanıldığı tespit edilerek K-147683 seri nolu kaçak elektrik kullanım tespit tutanağının düzenlendiğini, bu tutanağa dayanılarak davacıya itiraza konu .... seri nolu kaçak elektrik faturasının tahakkuk ettirildiğini, tutanak düzenlenmesi esnasında kullanım yerinin fırın olarak faaliyet gösterdiği, 3 vardiya çalıştığının belirlendiğini ve 19.02.2021 tarihli saha raporu ile de çekmiş olduğu akımların ölçümlendiğini, Davaya konu tesisatta kaçak elektrik kullanımı yapıldığına dair şüphe bulunmadığını, nitekim ....

A.Ş. Merkez Sayaç Ayar İstasyonu Test Raporunda sayacın log kayıt bilgilerine bakıldığında çok sayıda por reset aldığı ve bu sebeple arızalandığı ve sayacın müdahaleli olduğunun açık olduğunu, Davacı tarafa tahakkuk ettirilen faturanın ve yapılan işlemlerin her birinin karşılığının Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinde açık şekilde yer aldığını, müvekkilince tüm işlemlerin mevzuata uygun olarak yapıldığını,

Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinde belirtilen hükümler çerçevesinde 21.11.2020 – 19.02.2021 tarihleri arasındaki 90 günlük dönem için ölçülen akım değerleri üzerinden hesaplan 28,866 KW’lık bağlantı gücü ve işyerinin 3 vardiya çalıştığı dikkate alınarak 54.557 kWh tüketim hesaplandığını, ayrıca sayacın takıldığı tarih olan 31.08.2020 tarihi ile 21.11.2020 tarihleri arasındaki 82 günlük döneme de aynı güç ve günlük çalışma süresi üzerinden 49.707 kWh tüketim hesaplandığını, bu tüketimden sayacın kaydettiği 32.446 kWh tüketim tenzil edilerek.

54.557 + 49.707 – 32.446 = 71.818 kWh üzerinden 100.508,51 TL’lık fatura oluşturulduğunu, müvekkilince düzenlenen faturada herhangi bir hata bulunmadığını, Davacının davaya konu faturanın iptali talebinin Kaçak Elektrik İtiraz komisyonu tarafından değerlendirildiğini ancak kabul edilmediğini, Kaçak elektrik tutanaklarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge niteliğinde olduğunu, Açıklanan nedenlerle; ihtiyati tedbir kararına itirazlarının kabulü ile tedbirin kaldırılması ile haksız ve yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

İlk derece mahkemece "...TTK'nun 5. maddesine göre davanın mutlak ticari davalardan olması veya her iki tarafın tacir ve açılan davanın tarafların ticari işletmeleri ile ilgili bulunması halinde açılan davaların Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevi içinde olacağı, açılan davanın ise ticari davalardan olmadığı, dolayısıyla davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu sonucuna varılmıştır. Bu durumda mahkememizce, HMK'nın 114/1-c, 115/2. maddeleri uyarınca mahkemenin görevine ilişkin dava şartı noksanlığından.." ifadelerini içeren gerekçelerle görevsizlik kararı vermiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Davacı vekili istinaf talebinde bulunmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf başvurusunda özetle; yerel mahkememe davacı ...'ın tacir sıfatını taşımadığı ve TTK'da sayılan şartları sağlamadığından davanın ticari dava olmadığını da belirterek davanın usulden reddine karar verdiğini, ancak bu görevsizlik kararını verirken hmk. 20. madde gereği görevli mahkemeyi belirtmesi, yargılama, harç ve giderleri konusunda hmk.

331/2 madde gereğince görevli mahkemenin değerlendirmesine bırakması gerekirken hatalı şekilde yargılama giderlerine karar vermiş ve hüküm kısmında görevli mahkemeyi de belirtmediğini, mahkemenin görevli mahkemeyi belirtmediği için kendileri tarafından bu yönde de bir talepte bulunamadıklarını, ayrıca izmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/55 esas sayılı dosyası ile İzmir 2. Asliye Ticaret mahkemesi 2021/211 esas sayılı dosyası ile birleştirildiğini, ancak mahkemenin karar verirken izmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2022/55 esas sayılı dosyası ile ilgili herhangi bir karar da vermediğini, gerekçeli kararın dikkatsiz, özensiz,

eksik ve hukuka aykırı şekilde hazırlandığını, yerel mahkemenin vekalet ücreti ve yargılama giderleri hususunda verilen kararın kaldırılması ve dosyanın görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesi yönünde karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava kaçak elektrik tespit tutanağına dayalı menfi tespit davasıdır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Diğer taraftan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 19/II. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Zira, Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir. Hal böyle olunca, işin ticari nitelikte olması davayı ticari dava haline getirmez.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye ticaret mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Öte yandan aynı düzenleme gereğince, asliye ticaret mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir.

Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce ve istinaf incelemesi aşamasında Bölge Adliye Mahkemesince re'sen incelenir.

Bu kuralın tek istisnası, 6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 5/4. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre, yargı çevresinde ayrı bir asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde asliye hukuk mahkemelerine açılan davalarda görev kuralına dayanılmamış olması görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyecektir.

Başka bir anlatımla, yargı çevresinde asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yerlerde bir ticari uyuşmazlığın çözümü için asliye hukuk mahkemesine genel mahkeme sıfatıyla dava açılması halinde, mahkemece görevsizlik kararı verilmeksizin işin görülmesi gerekir. Buna karşılık, Kanun aksi durumu düzenlememiş olduğundan, asliye hukuk mahkemesinin ticari olmayan bir davayı asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla görmüş olması açıkça usule aykırılık halini oluşturmaktadır.

6100 sayılı HMK'nın 1/(1) maddesinde "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir." hükmü düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 114/(1)-c maddesine göre, görev hususu dava şartlarından olup, aynı kanunun, 115. maddesine göre, dava şartlarının mevcut olup olmadığının mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılması ve gözetilmesi gerekmektedir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ...’ın ... Mah. .../...

Sokak No:.../... ... – ... adresinde ... adlı işyerini işlettiğini, müvekkilinin bu işyerini yaklaşık 6 ay önce açtığını, elektrik faturalarını da düzenli olarak ödediğini, Davalı şirketin kaçak elektrik kullanımı olduğu gerekçesi ile müvekkiline 19.03.2021 son ödeme tarihli ve 100.508,51 TL tutarlı fatura tahakkuk ettirerek müvekkilinin elektriğini kestiğini, akabinde müvekkili tarafından 08.03.2021 tarihli dilekçe ile söz konusu faturaya itiraz edildiğini, ancak davalı şirket tarafından bu dilekçeye cevap verilmediğini, Müvekkiline ait elektrik sayacının apartman girişinde ve insanların sürekli giriş – çıkış yaptığı bir alanda olduğunu,

dolayısıyla müvekkili tarafından elektrik sayacına müdahale edilebilmesinin mümkün olmadığını, Müvekkilinin işyerine ait sayacın ...

A.Ş. görevlileri tarafından yaklaşık bir ay önce bozuk olduğu gerekçesiyle söküldüğünü ve yerine yeni bir sayaç takıldığını, her ne kadar davalı çalışanlarınca sayaç sökülmüş olsa da müvekkilinin tam olarak sorunun nereden kaynaklandığını bilmediğini, ayrıca ilk sayaç ile sonradan takılan sayacın kaydettiği tüketimlerin bilirkişi tarafından incelenmesini talep ettiklerini, Müvekkili tarafından sökülen sayaca herhangi bir müdahalede bulunulmadığını, kaçak elektrik işlemi ile ilgili olarak müvekkiline herhangi bir tutanak da verilmediğini,

bu yüzden kaçak elektrik kullanımının ne şekilde tespit edildiğinin ve kesilen cezanın neye göre belirlendiğinin müvekkilince bilinmediğini, Yönetmeliğin 13/2.F maddesine göre kaçak elektrik kullanımının tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi’ gerektiğinin belirtildiğini, davalı tarafça kaçak elektrik kullanım bedeli adı altında düzenlenen faturanın hukuka aykırı olup, denetime de elverişli olmadığını, Müvekkilinin işyerinde elektrik enerjisi ile çalışan çok sayıda elektrikli cihaz bulunduğunu,

elektrik kesintisinin devam etmesi halinde müvekkilinin onarılması güç zarara uğrayacağını, ileride telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğmaması adına ve müvekkilinin ticari hayatının devamlılığı açısından elektrik enerjisinin ivedilikle bağlanmasının gerektiğini, Açıklanan nedenlerle.

Haklı davanın kabulü ile haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak düzenlenen kaçak elektrik kullanımına ait tutanağın ve bu tutanağa dayanılarak kesilen cezanın iptaline ve borç tahsilinin durdurulmasını, Müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile ileride telafisi mümkün olmayan zararların doğmaması adına müvekkiline ait elektriğin ivedilikle bağlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

İlk derece mahkemesince istinafa konu olan görevsizlik kararında eylemin kaçak elektrik kullanımına dayandığı eldeki davanın mutlak ticari dava olarak nitelendirilemeyeceği vergi dairesi ve ticaret sicile verilen müzekkere cevaplarından davacı ...ın tacir kaydının bulunmadığı işletme hesabına göre defter tuttuğu tacir sınırının altında kaldığı bu nedenle esnaf olduğu tacir olmadığı belirtilerek görevli mahkemenin asliye hukuk mahkemesi olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiştir.

06/07/2023 tarihli kararda, göreve ilişkin dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine harçtan tarifesi gereğince alınması gereken harcın mahsubu ile fazla yatan harcın karar kesinleştiğinde iadesine, AAÜT uyarınca 16.076,28 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına taraflarca yatırılan gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine dair istinafa açık olarak karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili tarafından görevsizlik kararının usul yanlışlıklarına tabi olarak verildiği HMK 20.madde gereği hüküm kısmında görevli mahkemenin belirtilmediği, yargılama harç ve giderleri konusunda HMK 331.madde uyarınca görevli mahkemenin değerlendirme yapması gerektiği ,birleşen dosya için hüküm kurulmadığı, belirtilerek kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Dosya kapsamındaki vergi dairesi başkanlığından gelen yazı cevabı beyanname evrakları ticaret sicil müdürlüğü yazısı dikkate alındığında davacının tacir olmadığı anlaşılmaktadır. Bu sebeple dava mutlak ya da nispi ticari dava olmadığından davada görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesidir. İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi gerekçeli kararda bu hususu doğru olarak belirtmiştir.

Ancak hüküm kısmında dosyanın karar kesinleştikten sonra yasal 2 haftalık süre içerisinde istem halinde görevli İzmir nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine ibaresinin yazılması eksik bırakıldığı gibi HMK 331/2.madde uyarınca görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkeme tarafından devam edilmesi halinde yargılama giderlerinin o mahkeme hükmeder.

Görevsizlik veya yetkisizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkeme dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkum eder. HMK 331/3 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilen hallerde yargılama giderleri davacıya yükletilir.

Yine bu dosya ile birleşen dosya yönünden de hüküm kurulmaması yasaya aykırıdır . İlk derece mahkemesi HMK hükümlerine aykırı olarak görevsizlik kararında yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmetmiştir ki bu durum hatalıdır yine hüküm kısmında görevli Asliye Hukuk Mahkemesine dosyanın karar kesinleştiğinde istem halinde gönderilmesine ibaresinin eklenmemesi hatalı nitelikte olup bu sebeplerle davacının istinaf isteminin HMK 353-(1)-a-3 ve 1-a-6 maddesi uyarınca kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.