İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/444 K.2021/323

İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20.11.2018 gün ve 2016/1025 Esas 2018/991 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin, davalı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı tarafından verilen 18.08.2016 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı ... arasında 20/08/2014 tarihli sözleşme yapıldığını, sözleşmenin konusunun ...'ta davalı ...'ın yaptırmakta olduğu alışveriş merkezi inşaatında 20/08/2014 tarihinden sonra yapılacak olan imalatların kontrollük, danışmanlık ve müşavirlik hizmetlerinin müvekkili tarafından yürütülmesi olduğunu, sözleşme gereğince müvekkilinin yönetim kadrosu oluşturduğunu ve 20/08/2014'ten sonra alışveriş merkezi inşaatının yürütüp yönettiğini,

müvekkilinin işi sözleşmeye uygun sürdürdüğü halde 12/02/2015 tarihine kadar ... tarafından sadece peşinat ve sözleşme tarihlerine uyulmaksızın gecikmeli olarak iki taksit toplamı 140.000,00 TL ödendiğini, işin düzenli ve zamanında yürümesi için gerekli ödemelerin yapılmaması nedeniyle davalı ile müvekkili arasında 12/02/2015 tarihinde ek sözleşme yapıldığını, ek sözleşme ile ödemelerin yeniden düzenlendiğini, müvekkilinin işverenden kaynaklanan aksamalara, belirlenen ücreti alamamasına rağmen birbirine bağlı işlerin devamı adına son üç ay hiç ödeme almadan devam ettiğini, ancak 31/08/2015 tarihinde şantiyeden çıktığını,

müvekkilinin ilk ve ek sözleşme ile belirlenen ödemelerin sadece 265.000,00 TL'lik kısmını tahsil ettiğini, müvekkilinin sözleşmenin imzalanması ile üzerine düşen tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini, belirlenen ödeme tarihlerinde hak ediş raporlarının düzenlendiğini, alacağının 47.700,00 TL'lik kısmın ödenmediğini, davalının İzmir 12.İcra Müdürlüğünün 2016/2986 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

YANIT

Davalı avukatı tarafından verilen 01.09.2016 havale tarihli yanıt dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı arasında 20/08/2014 tarihinde ... ili ... ilçesi ... ada ... parselde AVM inşaatının yapımı için kontrollük, müşavirlik ve danışmanlık sözleşmesinin yapıldığını, sözleşmenin 9.maddesi gereğince sözleşmede belirlenen işin bitim süresinin 30/05/2015 tarihi olduğunu, imar uygulamasındaki değişiklik ve ilave kat uygulaması sebebiyle taraflar arasında 12/02/2015 tarihinde ek sözleşme düzenlendiğini, ilave kat uygulaması dahil işin bitiş süresi olarak yine 30/05/2015 tarihinin belirlendiğini,

ek sözleşmede de müşavir firmaya yapılacak ödemelerin ne şekilde olduğunun belirlendiğini, ek sözleşmenin 2-g maddesinde işin gecikmesi halinde uzayan her gün için müşavir firmanın 5.000,00 TL ceza ödemesinin kurala bağlandığını, 25/05/2015 tarihinde yapılan kontrollerde tarafların AVM inşaatında pek çok eksikliğin bulunduğunu beraberce tespit ettiklerini ve firmanın 30/05/2015 tarihinde inşaatı tamamlayacağının anlaşıldığını, müşavir firmanın bir süre daha işlerine devam ettiğini, 28/08/2015 tarihinde inşaat sahasını terk ederek,

elemanlarını sahadan çektiğini, inşaatın süresinde bitirilmemesinde müşavir firmanın kusuru olduğundan yapılan şifai görüşmelerde tarafların birbirinden herhangi bir alacak-tazminat-cezai şart istememeleri yönünde prensip olarak anlaşıldığını, davacı firma inşaat sahasını terk ettikten sonra AVM inşaatı devam ettiğinden davacının müşavirliğinde yapılan imalatların ne olduğunun tespiti bakımından ...

Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/107 D.İş sayılı dosyası ile tespit yapıldığını, davacı şirkete bugüne kadar 270.010,01 TL para ödendiğini, davacı şirketin yapmış olduğu, müşavirlik hizmeti ücretinin bu miktarın çok altında olduğunu, tüm bunların yanı sıra sözleşmeye göre işin teslim süresi 30/05/2015 olup, geciken her gün için 5.000,00 TL cezai şart konulduğunu, AVM inşaatının süresinde tamamlanmamış olmasının tamamen davacı müşavir firmanın kusurundan kaynaklandığını,

AVM inşaatında müşavir firmanın hatalı işlerinin yeniden yapılması ve eksik işlerinin tamamlanmasının ancak 30/06/2016 tarihinde mümkün olduğunu ve netice itibariyle bir yıllık gecikme yaşanıldığını, bir yıllık kira kaybı düşünüldüğünde davalıya 1 milyon USD zarar verdiğini, davanın kötüniyetli olduğunu belirtmiş, davanın reddine, % 20 kötüniyet tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 20.11.2018 tarih 2016/1025 Esas ve 2018/991 Karar sayılı kararında özetle; "tarafların defter kayıtlarına göre davacının davalıdan 47.700,00 TL alacaklı olduğu, taraf defter kayıtlarının birbirini doğruladığı, davalı tarafça icra takibine bu miktar üzerinden yapılan itirazın haksız ve yersiz olduğu anlaşılmakla davanın kabulüne, davalının İzmir 12.İcra Müdürlüğünün 2016/2986 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, takibin devamına karar verilen bölüm üzerinden hesaplanacak % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı avukatı tarafından verilen 04.01.2019 havale tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/107 D.İş sayılı dosyasında eksik bakılan işlerin belirtildiğini, davacının işi 30.05.2015 günü bitmesi gerekirken tamamlamadan 28.08.2015 günü inşaat sahasını terk ettiğini, geciken her gün için 5.000,00 TL cezai şart olmasına rağmen 270.010,00 TL ödeme yapılmadığını, mahkemece ticari defter kayıtları esas alınarak karar verildiğini, inşaat mühendisi bilirkişinin delil tespiti raporundaki hususların dikkate alınmadığını, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

YANIT

Davacı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/107 D.İş sayılı dosyası üzerinde yapılan delil tespiti işlemlerinin yokluklarında yapıldığını, süresi içinde itiraz ettiklerini, yapılan keşif üzerine alınan bilirkişi raporunda iddiaların doğru olmadığının anlaşıldığını, AVM inşaatının belirlenen takvime uygun ilerlemesinin sorumluluğunun davalı tarafta olduğunu, projede değişiklik yapıldığını, ikinci ruhsatın 13.07.2015 günü alındığını, imalattaki gecikmelerin buradan kaynaklandığını, her iki tarafın ticari defter ve kayıtları ile alacağın sabit olduğunu, istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda; Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yürütülen icra takibine yapılan itirazın iptali isteğine ilişkindir.

Taraflar arasında ... ili ... ilçesi ... ada ... parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde davalının yaptırmakta olduğu AVM inşaatında 20/08/2014 tarihinden sonra yapılacak olan imalatların kontrollük, danışmanlık ve müşavirlik hizmetlerinin verilmesine dair 20/08/2014 tarihli sözleşme ile 12/02/2015 tarihli ek sözleşmenin imza altına alındığı, sözleşme doğrultusunda davacı tarafça yapılan işlerin ...

2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/107 D.İş sayılı delil tespiti dosyası ile mahkemece alınan inşaat mühendisi bilirkişi raporu ile belirlendiği, davacı tarafça sözleşmede yapılan işler dolayısıyla davalı adına toplam 312.700,00 TL tutarında fatura kesildiği, kesilen fatura bedellerinin alınan tespit raporu ile inşaat mühendisi bilirkişi raporundaki belirlemelere uygun olduğu, fatura karşılığı davalı tarafça toplam 265.000,00 TL'lik ödeme yapıldığı, tarafların defter kayıtlarına göre davacının davalıdan 47.700,00 TL alacaklı olduğu, taraf defter kayıtlarının birbirini doğruladığı,

davalı tarafın davacı tarafça düzenlenen faturaları kendi ticari defterlerine kaydettirdiği, düzenlenen faturalara da bir itirazının bulunmadığı, tacir sıfatının da bulunduğu, AVM inşaatının belirlenen takvime uygun ilerlemesinin sorumluluğunun davacı tarafta olduğu, davacının görevinin AVM inşaatının kontrollük, danışmanlık ve müşavirlik hizmetleri olduğu, AVM inşaatının projesinde değişiklik yapıldığı, ikinci ruhsatın 13.07.2015 günü alındığı, imalattaki gecikmelerin buradan kaynaklandığı, davanın kabulüne dair İDM kararının usul ve yasaya uygun olduğu,

davalı vekilinin istinaf istemlerinin HMK 353/(1)-b-1.maddesi gereğince reddi gerektiği kanaatine dairemiz tarafından ulaşılmıştır .

Her ne kadar davalı vekili tarafından istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmiş ise de, mahkemenin karar gerekçesine göre delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, davanın kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, davalı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1.maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.