İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2019/732 K.2021/470

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 01.11.2018 gün ve 2017/172 Esas 2018/1205 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin, taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nin 06.03.2019 tarih 2019/660 Esas 2019/356 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı tarafından verilen 16.02.2017 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin müteahhitlik işleri ve bina yapım alım ve satımı işleri ile uğraştığını, davacı şirketin ise davalı borçlu şirketin yaptığı binaların yalıtımı ve su yalıtımı işi ile uğraştığını, dava konusu alacağın yalıtım işlerinin malzeme ve işçilik ücretlerinden kaynaklandığını, davalı şirketin bakiye alacağını ödemediğini, bu nedenle İzmir 28.İcra Müdürlüğünün 2016/8441 Esas sayılı takip dosyası üzerinden takip yaptıklarını, davalının takibe itiraz ettiğini, itirazın iptali ile takibin devamına, davacı yararına % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davalı avukatı tarafından verilen yanıt dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince davacı tarafın .....’da ..... ..... olarak faaliyet gösteren okulun su izalasyonunun yapılması işini üstlendiğini, davacı tarafın yalıtım işlerinin ayıplı olduğunu, bu nedenle başka bir firmaya yeniden yaptırıldığını ve 29.500,00 TL bedel ödendiğini, davacı yanın ayıplı ifası nedeni ile son bakiyenin ödenmediğini, davacı tarafça kendilerine kesilen fatura bedelinin 214.997,37 TL olduğunu, müvekkili şirket tarafından gerçekleştirilen ödemenin ise 195.000,00 TL olduğunu,

yapıp teslim ettikleri ve okul olarak kullanılan binada kış yağmurları ile birlikte büyük problemler oluştuğunu, bu problemlerin giderilmesinin istenildiği halde davacının gidermediği için başkası ile anlaşılarak yalıtımın yaptırıldığını, davacının açtığı davanın reddine, % 20 kötüniyet tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 01.11.2018 tarih 2017/172 Esas ve 2018/1205 Karar sayılı kararında özetle; " Davalı şirketin bina yapım alım ve satımı işleri ile uğraştığı, davacı şirketin ise davalı borçlu şirketin yaptığı binaların yalıtımı ve su yalıtımı işi ile uğraştığı, dava konusu yerin okul olarak kullanılan bir bina olduğu, davacı tarafça yaptığı imalatların karşılığı davalıya kesilen fatura bedelinin 214.997,37 TL olduğunu, davalı şirket tarafından gerçekleştirilen ödemenin ise 195.000,00 TL olduğu, geriye kalan bedelin davalı tarafça ödenmediği, bunun nedeninin ise davalının yaptığı imalatların ayıplı olması nedeni ile okulu su basması,

rutubet oluşması sebeplerine bağlı olarak davalının bu ayıpların giderilmesinin davacıdan istenildiği, ancak davacının ayıplarını gidermediği gibi kalan bakiyeyi ödemesi için davalı aleyhine icra takibi başlattığı, davalının ise ayıpların ve sorunların giderilmesi için 3.firma ile anlaşarak ayıpları giderdiği ve 3.firmaya 29.500,00 TL bedel ödediği, keşifte yapılan incelemede ayıplı işlerin tutarının 29.023,46 TL olarak belirlendiği, sözleşmeye göre davacının imalatlarının 20 yıl garantili olduğu, davalının ödediği bu bedelden sorumlu olduğu,

ancak davalının işin seyri sırasında davacı firma ile düzenlenen tutanaklarda test için onay vermediği anlaşıldığından davalının da burada % 50 kusuru bulunduğundan davacının sorumlu olması gereken tutarın 14.511,73 TL olduğu, davacının takipteki alacağının ise 28.257,37 TL olduğu, bu takip alacağından ayıp nedeni ile sorumlu olduğu 14.511,73 TL çıkarıldığında 13.745,64 TL üzerinden takibin devamına, yasal şartları bulunmadığından % 20 icra inkar tazminatı talebinin reddine" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 21.12.2018 havale tarihli istinaf başvurusu dilekçesinde özetle; davalı şirketin ayıp ihbarında bulunmadığını, ticari defter ve kayıt incelemelere göre 28.257,37 TL alacağın bulunduğunu, ayıp ihbarında bulunmaması nedeniyle eseri kabul etmiş sayılacağını, bedel talep edemeyeceğini, ayıp ihbarının TTK'nın 23.maddede öngörülen sürede yapılmadığını, tanık ile ayıp ihbarı yapıldığının ispat edilemeyeceğini, davacı ve davalıya % 50 kusur izafe edilerek indirim yapılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, icra inkar tazminatının neden red edildiğinin kararda açıklanmadığını, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak davanın tam kabulüne, % 20 icra inkar tazminatına da hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı avukatı tarafından verilen 12.12.2018 havale tarihli istinaf başvuru dilekçesinde özetle; işin seyri sırasında davalının test için onay vermemesi nedeniyle % 50 oranında sorumlu kabul edilmesinin hatalı olduğunu, sözleşme gereğince yüklenicinin işi eksiksiz şekilde yapıp teslim etmesinin gerektiğini, testin yapılıp yapılmaması ile sonradan ortaya çıkan gizli ayıp arasında bağlantı bulunmadığını, ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

YANIT

Davalı avukatı tarafından verilen istinafa yanıt dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrar ederek, davacı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında, HMK'nın 355.maddesi uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için yürütülen icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.

Davacı şirket davalı şirketin müteahhitlik işleri ve bina yapım alım ve satımı işleri ile uğraştığı, davacı şirketin ise davalı borçlu şirketin yaptığı binaların yalıtımı ve su yalıtımı işini yaptığı, dava konusu alacağın davalı firma tarafından yapımı üstlenilen .... .... ..... binasının yalıtım işlerinin malzeme ve işçilik ücretlerinden kaynaklandığı, davacı şirketin .... ..... binasının yalıtım işlerini eksiksiz şekilde yaparak davalı şirkete teslim ettiğini, bakiye alacağının ödenmediğini iddia ettiği, davalı şirketin ise yapılan işlerin ayıplı olduğunu ileri sürerek bakiye alacağı ödemekten kaçındığı ve davanın reddini talep ettiği anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporuna göre davacı şirketin bakiye 13.745,64 TL alacağının olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne, 13.745,64 TL üzerinden takibin devamına, yasal şartları bulunmadığından % 20 icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Dava konusu alacak eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak olup alacağın likid olmaması, hesaplamayı gerektirmesi, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için İİK'nın 67/2.maddesinde belirtilen yasal koşulların oluşmaması nedeniyle İDM'ce davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmemesi dairemizce isabetli bulunmuştur.

Davalı şirketin müteahhitlik işleri ve bina yapım alım ve satımı işleri ile uğraştığı, davacı şirketin ise davalı borçlu şirketin yaptığı binaların yalıtımı ve su yalıtımı işi ile uğraştığı, dava konusu yerin özel okul olarak kullanılan bir bina olduğu, davacı tarafça yaptığı imalatların karşılığı davalıya kesilen fatura bedelinin 214.997,37 TL, davalı şirket tarafından gerçekleştirilen ödemenin ise 195.000,00 TL olduğu, geriye kalan bedelin davalı tarafça ödenmediği, bunun nedeninin ise davalının yaptığı imalatların ayıplı olması nedeni ile okulu su basması,

rutubet oluşması sebeplerine bağlı olarak davalının bu ayıpların giderilmesinin davacıdan istenildiği, ancak davacının ayıplarını gidermediği gibi kalan bakiyeyi ödemesi için davalı aleyhine icra takibi başlattığı, davalının ise ayıpların ve sorunların giderilmesi için 3.firma ile anlaşarak ayıpları giderdiği ve 3.firmaya 29.500,00 TL bedel ödediği, keşif ve alınan bilirkişi raporuna göre ayıplı işlerin tutarının 29.023,46 TL olarak belirlendiği, davalının işin seyri sırasında davacı firma ile düzenlenen tutanaklarda test için onay vermediğinin anlaşıldığı,

davalının test için onay vermemesi nedeniyle oluşan bu durumda % 50 katkı payının bulunduğu, hesaplama yapıldığında davacının sorumlu olması gereken tutarın 14.511,73 TL olduğu, yargılama aşamasında SMMM bilirkişi ..... ve inşaat mühendisi bilirkişi ..... tarafından düzenlenen heyet raporunun dosya kapsamına ve hakkaniyete uygun düştüğü, davacının takipteki alacağının ise 28.257,37 TL olduğu, bu takip alacağından ayıp nedeni ile sorumlu olduğu 14.511,73 TL'lik miktar çıkarıldığında davacı tarafın davalıdan talep edebileceği alacak miktarının 13.745,64 TL olduğu,

13.745,64 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne, takibin 13.745,64 TL üzerinden devamına ilişkin İDM kararı dairemizce usul ve yasaya uygun bulunmuştur.

Her ne kadar taraf avukatlarının istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi kararını istinaf etmiş ise de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olup, davanın kısmen kabulüne dair ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun bulunmuş olmakla, taraf avukatlarının istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1.maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.