İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2020/1493 K.2022/1585

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/01/2018 tarih ve 2008/287 Esas, 2018/69 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf vekilliri tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İDDİA VE İSTEK

Asıl davada: Davacı ... Yapı Kooperatifi vekili dava dilekçesinde özetle; "Taraflar arasındaki eser sözleşmeleri gereğince, davacı kooperatifin yapmakta olduğu, Aydın-Didim ... köyündeki binalarla ilgili olarak davalı yüklenicinin birtakım işleri üstlendiği, yapılan işlerin eksik ve ayıplı olduğu ve davalı şirkete fazladan ödeme yapıldığı, davalıya yaptığı iş karşılığında ayrıca kooperatif üyesi olarak 170 adet arsa tahsis edildiği" iddiaları ile, eksik ayıp ve fazla ödemelerin tespitine, fazla ödeme karşılığı 170 adet arsanın iadesine, tapu iptali ve tesciline, bu mümkün olmazsa bedel tespit ve tahsili ile ayrıca fazla ödenen 39.100 TL'nın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen 2010/653 E. Sayılı Davada: Davacı ... Şti. vekili dava dilekçesinde özetle; "Taraflar arasında sözleşme gereği; davalı kooperatife ait binaların birtakım işlerinin yapımını üstlenen davacı şirketin üzerine düşen işi eksiksiz yaptığı, ancak hakediş olarak kararlaştırılan 45 milyar TL karşılığındaki 30 adet arsanın tahsisinin yapılmadığı, yapılan icra takibine de haksız olarak itiraz edildiği" iddiası ile itirazın iptaline, inkar tazminatına, 30 adet arsanın davacı adına tesciline, bu olmazsa arsaların takip tarihi değeri 500.000 TL'nin faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Birleşen 2011/576 E. Sayılı Davada: Davacı ... Yapı Koop. vekili dava dilekçesinde özetle; "Taraflar arasındaki sözleşmemeler (1998-1999-2000 ve 2001 tarihli) gereği, davalı yüklenicinin eksik ve ayıplı liş yaptığı, bu işler bedelinin delil tespiti ile 1.462,491 TL olarak belirlendiği" iddiası ile, bu paranın faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

SAVUNMA

Asıl davada: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "BK'nın 126/4 maddesi gereğince 5 yıllık zamanaşımı söz konusu olduğunu, işin eksiksiz ve ayıpsız yapıldığını, fazla ödeme yapılmadığını, kesin hüküm bulunduğunu, davacının kötü niyetli hareket ettiğini" savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Birleşen 2010/653 E. Sayılı Davada: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "davacı yüklenicinin 30.06.2004 teslim tarihli sözleşmeye dayandığını, sözleşmenin istisna akti niteliğinde olduğunu, BK 355 ve 126/4 maddeleri gereğince alacağın zamanaşımına uğradığını, yapılan işlerin eksik ve ayıplı olduğunu, davacıya borçlarının bulunmadığını, davacının da bu durumu bildiğini" savunarak, davanın reddine, % 40'tan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Birleşen 2011/576 E. Sayılı Davada: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "20.08.2012 tarihli kesin kabul tutanağının bulunduğunu, davanın zamanaşımına uğradığını, taraflar arasında 29.09.2005 tarihli ibranamenin mevcut olduğunu, davacının bu davada İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2008/287 Esas sayılı dosyasındaki taleplerini yinelediğini, derdestlik itirazında bulunduklarını, davanın esası yönünden de sözleşmeler gereğince işin yapıldığını, stabilize yolun her yıl bakım ve onarımının yapılması gerektiğini" savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 26/01/2018 tarih ve 2008/287 Esas, 2018/69 Karar sayılı kararında özetle.

"Asıl davada; ayıplı işler bakımından taraflar arasındaki 20/08/2002 tarihli yol kesin kabul tutanağından itibaren BK.'nın 126/4 maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresinin geçirildiği, eksik işler ve fazla ödeme bakımından ise 29/09/2005 tarihli ibraname belgesinin esas alınması gerektiği, bunun zamanaşımına uğramadığı, bilirkişi raporu ile belirlendiği üzere 55.009,77 TL alacak bulunduğu, birleşen davalardaki alacaklar içinse yine 29/09/2005 tarihinin başlangıç olarak kabul edilmesi gerektiği, dolayısıyla bu alacakların zamanaşımına uğradığı, davalıların usulünce zamanaşımı def'inde bulundukları" gerekçesi ile,

asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davaların zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı ... Kooperatifi vekili istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "Ayıbın açık ayıp değil gizli ayıp olduğunu, dolayısıyla ayıplı işler nedeniyle zamanaşımı olmayacağını, bilirkişi raporunda davalı yükleniciye yapılan fazla ödemelerin eksik ve hatalı hesaplandığını, sözleşme bedeli üzerinden değil hakediş faturaları üzerinden hesap yapılması gerektiğini, asıl dava ve birleşen 2011/576 esas sayılı davalardaki taleplerin mahkemece hatalı değerlendirildiğini, 20/03/2013 tarihli raporun gerçeğe en yakın durumu yansıttığını ve mahkemece bunun dikkate alınmadığını, ödeme olarak verilen arsaların iadesi talebinin de hatalı değerlendirildiğini" ifade ederek, yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...A.Ş. vekili istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "asıl davada 39.100 TL talep edildiği halde ıslah da olmadığı halde talepten fazlasına 55.009,77 TL'ye hükmedildiğini, 29/09/2005 tarihli ibraname olduğu halde alacağa karar verilmesinin hatalı olduğunu, hükme esas alınan raporda 1.909,77 TL fazla ödemeden söz edildiği halde 55.099,77'ye hükmedildiğini, rapora aykırı miktarın gerekçesinin açıklanmadığını, 30/06/2001 ve 30/06/2004 tarihli sözleşmelerin mükerrer olduğunun kabulü ve buna göre kabul edilen miktarın hatalı olduğunu, tüm iddia ve isteklerin zamanaşımına uğradığını,

asıl ve birleşen davalarda dava değerini aşan oranlarda yargılama gideri ve vekalet ücreti hesaplandığını" ifade ederek, yerel mahkeme kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

KANITLAR, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: Dava (asıl ve birleşen davalar); eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş ile hakediş iddialarına dayalı alacak ve itirazın iptali isteklerine ilişkindir.

Taraflar arasındaki eser sözleşmeleri gereğince; ... Yapı Kooperatifi'nin yapmakta olduğu Aydın-Didim-...Köyündeki binalarla ilgili olarak, ... Şti.'nin birtakım işlerin yapımını taşeron olarak üstlendiği, bu işler ile ilgili olarak.

15/11/1998, 13/09/1999, 15/01/2000, 16/01/2001, 24/03/2002, 20/05/2004 başlangıç tarihli ve 30/06/2004 iş bitim tarihi olarak belirtilen toplam 7 adet sözleşme yapıldığı, bu sözleşmelere istinaden taşeron yüklenicinin kendisine düşen işleri yaparak kooperatife teslim ettiği, 1998-1999-2000-2001 tarihli ilk dört sözleşme ile ilgili olarak 20/08/2002 tarihli "yol kesin kabul tutanağı" düzenlendiği, yine taraflar arasında tüm sözleşmeleri kapsar şekilde 29/09/2005 tarihli "hesap mutabakat ve ibra belgesi" düzenlendiği, tarafların kabulünde olduğu gibi, dosyadaki tüm belgelerden de anlaşılmaktadır.

İş sahibi (asıl yüklenici) olan kooperatifin açtığı 2008/287 Esas sayılı asıl dava ile İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2011/576 Esas sayılı birleşen davasındaki uyuşmazlık; "taşeron şirketin yaptığı işlerde eksik ya da ayıplı iş olup olmadığı, buna göre kooperatifin fazla ödemesinin bulunup bulunmadığı, dolayısıyla iddia olunan alacakların varlığı ve miktarı, ayrıca söz konusu alacağın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı" noktalarında toplanmaktadır.

Taşeron şirketin açtığı İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/653 Esas sayılı birleşen davasındaki uyuşmazlık ise; "yüklenicinin (taşeronun) yaptığı işlerde eksik ve ayıp olup olmadığı, buna göre ödenmediği iddia olunan hakedişler ile ilgili alacağın varlığı ve miktarı,ayrıca söz konusu alacağın zamanaşımına uğrayıp uğramadığı" hakkındadır.

İlk derece mahkemesi tarafından, yargılama sırasında yapılan keşif sonucunda düzenlenen birçok raporu irdeleyen 28/07/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınarak, "asıl davadaki ayıplı iş iddiasına dayalı isteklerin BK'nın 126/4 maddesi gereğince zamanaşımına uğradığı, yine birleşen her iki davadaki tüm iddia ve isteklerin de aynı yasa hükmü gereğince zamanaşımına uğradığı, sadece asıl davadaki kooperatifin 55.009,77 YTL eksik iş bedeli yönünden kısmen haklı olduğu" gerekçeleri ile, asıl davanın kısmen kabulüne ve birleşen davaların zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş ise de, taraf vekillerinin istinaf itirazları ile tüm dosya kapsamına göre, iş bu kararın aşağıdaki sebeplerle usule, yasaya ve yerleşik yargı kararlarına uygun bir karar olmadığı değerlendirilmiştir:

1-İlk derece mahkemesince her ne kadar zamanaşımı başlangıcı, taraflar arasındaki mutabakat ve ibra belgesinin düzenlendiği 29/09/2005 tarihi olarak kabul edilmiş olup, davaya konu sözleşmelerin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 126/4. Maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmış ise de, yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemelerinde tespit olunan ayıplı işlerin açık ayıp mı, yoksa gizli ayıp mı olduklarının belirlenmediği anlaşılmıştır.

Gerçekten. 818 Sayılı BK'nın 355 ve devamı maddelerinde (6098 Sayılı BK'nın 470 ve devamı maddelerinde) düzenlenen eser sözleşmelerinde, BK'nın 126/4 maddesi gereğince; yüklenicinin kasıt ve ağır kusuru ile eseri hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi ve özellikle ayıplı malzeme ile iş meydana getirmesi halleri dışında zamanaşımı süresi 5 yıldır. Bu hallerin olması ile özellikle gizli ayıp durumlarında ise BK'nın 125. Maddesindeki 10 yıllık zamanaşımı süresi uygulanmaktadır.

Zamanaşımının başlangıcı ise kural olarak yüklenici tarafından yapılıp teslim edilen iş ile kesin hesap ve kesin kabulün onay tarihidir. Taraflar arasında bir kesin kabul olsa bile, bu kabulden sonra herhangi bir mutabakat ve ibra belgesi olması durumunda da söz konusu belgenin zamanaşımı başlangıç tarihi olarak kabul edilmesi doğaldır.

Ancak, kesin kabul veya ibra belgesi tarihlerinin başlangıç olarak kabul edilmesi kural olmakla birlikte, yüklenicinin kastı veya ağır kusuru ile eseri hiç veya gereği gibi yerine getirmediği durumlar ile sonradan ortaya çıkan gizli ayıp durumlarında söz konusu belgelerin düzenlendiği tarihlerin zamanaşımı başlangıç tarihi olarak kabul edilme olanakları bulunmamaktadır.

Diğer bir deyişle; kesin kabulden veya ibra belgesinden sonra ortaya çıkan kasıtlı, ağır kusurlu ya da gizli ayıplı hallerin bu belgeler kapsamında kaldığından söz edilemez. (Yargıtay 15.HD'nin 2007/6181 E.- 7579 K., 2007/7314 E.-2008/77 K., 2006/5479 E. 2007/6213 K., 2006/3334 E. 2007/6891 K.,2006/7276 E. 2008/1979 K., 2007/7604 E. 2009/7725 K. Sayılı ilamları.)

Buna göre; asıl ve birleşenler olmak üzere her üç davada da iş sahibi kooperatif tarafından "ayıplı iş" iddiasında bulunulduğuna göre, iddia olunan ve aşamalarda tespit edilen ayıplı işlerin gizli ayıp niteliğinde olup olmadıkları belirlenmeden, 29/09/2005 tarihi başlangıç kabul edilerek BK'nın 126/4. Maddesindeki 5 yıllık zamanaşımı süresinin uygulanması doğru olmamıştır.

2-Tarafların birlikte düzenledikleri 29/09/2005 tarihli tutanakta "aralarındaki sözleşmelerden kaynaklanan alacak ve borçlar hakkında mutabakata varıldığı ve birbirlerini karşılıklı ibra ettikleri" yönünde anlaşma olup tüm sözleşmeler de bu tarihten önce yapıldığından, her üç dava için de eksik iş ve buna dayalı fazla ödeme iddiaları çerçevesindeki alacakların bu tarihte son bulduğu gözetilmeksizin, asıl davada 55.009,77 TL eksik iş bedeline karar verilmesi de doğru değildir. Asıl ve birleşen davalara konu eksik iş kaynaklı fazla ödemeye dair alacakların 29/09/2005 tarihli ibra belgesinin varlığı nedeniyle talep edilme olanakları olmamakla birlikte, yukarıda açıklandığı şekilde bu tarihten sonraya ortaya çıkan gizli ayıplar nedeniyle alacak iddiasında bulunulabilecektir.

3-Taraflar arasında düzenlenen 30/06/2001 iş bitim tarihi sözleşme ile 30/06/2004 iş bitim tarihli sözleşmeler ayrı ayrı sözleşmeler olduğu halde, mahkemece bunlardan birinin 20/08/2002 tarihli kesin kabul tutanağında yer almadığı gerekçesiyle mükerrer sözleşmeler olduğunun kabulü ve buna göre yapılan hesaplamalar da, 3 yıl ara ile yapılan iki ayrı sözleşmenin varlığı karşısında doğru olmamıştır.

4-Şirketin açtığı birleşen 2010/653 Esas sayılı davadaki dayanak sözleşme 30/06/2004 iş bitim tarihli sözleşme olmasına ve hakediş alacağı iddiasına dayanmasına rağmen, bu sözleşmedeki yapılan işler ile ilgili kesin kabul tutanağının dosyaya getirtilmediği, dolayısıyla söz konusu kesin kabulün 29/09/2005 tarihli ibra belgesinden sonraki bir tarihte olması ihtimaline binaen buradaki işler ile ilgili zamanaşımı başlangıç tarihinin de usulünce değerlendirilmediği görülmüştür.

Bu nedenlerle; taraf vekillerinin yukarıda belirtilen konularla ilgili istinaf itirazları haklı olup, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş:

1-Öncelikle. 2 inşaat mühendisi ve 1 mali müşavirden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle, dosyadaki delil tespitleri ve yargılama aşamasında alınan tüm bilirkişi raporlarından da yararlanılarak, ayrıca tarafların ticari defterleri ile tüm hakediş belgeleri de incelenip "taraflar arasındaki tüm sözleşmelere göre taşeron şirketin yaptığı işlerden;

ayıplı olanların nitelik ve değerlerinin kalem kalem ayrıntılı bir şekilde tespiti, özellikle ayıplı işlerin gizli ayıp niteliğinde olup olmadıklarının, gizli ayıp olmaları halinde iş sahibi tarafından makul olarak öğrenilme ve yükleniciye bildirilme tarihlerinin, buna göre gizli ayıpların ibra tarihi olan 29/09/2005 tarihinden önce mi, sonra mı ortaya çıktığının, yüklenici şirkete yaptığı işler karşılığında toplam ne miktarda hakediş ödemesi yapıldığının, yapılan tüm işler ve belirlenecek ayıplı işler çerçevesinde;

ayıplı işlere götürü bedelle düzenlenen sözleşmelere göre ayıp oranında indirim uygulaması içeren fiziki oran yöntemi de uygulanarak, her 3 dava için tarafların alacak ve borç durumlarının belirlenmesi" bakımından, bilimsel, dayanaklı, ayrıntılı ve denetime elverişli bilirkişi kurulu raporu düzenlettirilmesi,

2-Bu aşamadan sonra; bilirkişi kurulu raporundaki belirlemeler doğrultusunda, ayıplı işler ile gizli ya da açık ayıp durumlarına göre, sözleşmelerin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 818 Sayılı BK.'nın 125 ve 126/4. Maddesindeki 5 yıllık ve 10 yıllık zamanaşımı süre ve başlangıçların değerlendirilmesi,

3-Her üç dava yönünden de; zamanaşımı sürelerinin geçirilmiş olması ya da olmaması durumlarına göre, raporda tespit edilen tüm veriler çerçevesinde oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi olmalıdır.

22/07/2020 tarihli ve 7251 Sayılı Yasa ile Değişik HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde ise; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde HMK 353/(1)-a-6. bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle mahkemece esasa ilişkin deliller toplanıp değerlendirilmeksizin karar verilmiş olması nedeniyle davacı kooperatif vekili ile davalı Mehmet Gökdemir şirketi vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun, HMK'nın 353/(1)-a/6.maddesi gereğince kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın dairemiz kararına uygun olarak yeniden bir karar verilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.