İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/181 K.2023/404

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07.10.2020 tarihli 2017/277 Esas, 2020/262 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalı - karşı davacı ... A.Ş vekili tarafından istenilmesi üzerine dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı-karşı davalı vekili dava dilekçesi özetle. Müvekkili ... A.Ş. (... olarak ifade edilecektir) ve karşı taraf ... A.Ş. (... olarak ifade edilecektir) arasında 25/06/2015 tarihinde "....

Sanayi Tesisi İnşaatı İşi Sözleşmesi" imzalandığını, müvekkili firmanın sözleşme konusu olan sanayi tesisi inşaatının ekli proje ve şartnamelere göre yapımını üstlendiğini, müvekkilinin imalatları eksiksiz yaptığını ve 20/09/2016 tarihinde geçici kabul tutanağı ile teslim ettiğini, buna rağmen müvekkilinin hakediş alacaklarının ödenmediğini, nitekim taraflar arasında imzalanan 21/03/2017 tarihli protokolde bakiye hakediş bedelleri tutarının 2.200.395,90 TL olduğu,

karşı tarafın bu tutarın 1.000.000,00 TL sini uhdesinde bıraktığı ve 23/03/2017 keşide tarihli 1.200.395,90 TL bedelli çek verdiği hususlarının yer aldığını, böylece alacağın varlığının kanıtlandığını, ayrıca karşı tarafın 1.175.000,00 TL tutarlı teminat mektubunu elinde bulundurduğunu, sonuç itibariyle müvekkilinin faturaya bağlanmış alacağının 2.797.138,35 TL seviyesine ulaştığını, davacının 13/12/2016 tarihinde yaptığı 500.000,00 TL lik ödeme,

toplam 93.030,00 TL 5 adet muhtasar ödemesi ve 21/03/2017 keşide tarihli 23/03/2017 keşide tarihli 1.200.395,90 TL bedelli çek ödemesinin düşümü ile davalının faturaya bağlanmış borcunun 1.003.712,45 TL seviyesine indiğini, borcun ödenmemesi üzerine Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3279 E.sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve yersiz itirazı üzerine takibin durdurulduğunu bildirerek, sözü edilen icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

YANIT

Davalı-karşı davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; ... firmasının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, eksik ve kusurlu işlerin bulunduğunu, geçici kabul tutanağı tarihi itibariyle 173 gün gecikme süresi bulunduğunu, bu süre için sözleşmenin 5.maddesi uyarınca 2.032.750,00 TL gecikme cezası tahakkuk ettiğini, müvekkili şirketin ayrıca gecikmenin devam ettiği sürede kira ödemek zorunda kaldığını, sözleşme kapsamında olmayan ve davacı-karşı davalı tarafından yapılmayan ama hakedişe dahil edilen imalatlar bulunduğunu, işin gecikmesinin tamamen davacı-karşı davalının kusurundan kaynaklandığını bildirerek,

asıl davanın reddine, %20 kötü niyet tazminatının tahsiline, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000,00 TL gecikme tazminatı, 100.000,00 TL kira kaybı alacağı olmak üzere toplam 200.000,00 TL sının 11/01/2017 den itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı-karşı davalı vekili 06/09/2017 havale tarihli karşı davaya cevap dilekçesi özetle; Teslim sırasında cezai şart talep etme hakkı saklı tutulmadığından davalının cezai şart talep etme hakkının düştüğünü, davalı iş sahibinin ödemeleri geciktirdiğini ve edimini yerine getirmediğini, bu nedenle cezai şart isteme hakkının bulunmadığını, kaldı ki müvekkilinin hukuken herhangi bir gecikmesinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin yararlandığı süre uzatımı da dikkate alındığında herhangi bir gecikmenin de söz konusu olmadığını bildirerek, karşı davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 07.10.2020 tarih ve 2017/277 Esas, 2020/262 Karar sayılı kararı ile özetle; "...Tüm dosya içeriği, delil ve belgelerin, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin mahiyeti ve kapsamı, gelişimi dikkate alınarak, taraf tanıkları anlatımlarının ve tüm bilirkişiler raporlarının bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda.

20/09/2016 tarihinde geçici kabul tutanağı düzenlenerek geçici kabul komisyonu ve yüklenici taraflarca imza altına alındığı, geçici kabul tutanağında 09/09/2016 tarihinde sözleşme konusu işin yerine gidilerek yüklenici tarafından yapılmış işleri kabul bakımından geçici kabul komisyonu olarak inceledikleri eksik ve kusurlu işleri tespit ettikleri, ancak bu eksik ve kusurlu işlerin geçici kabule engel teşkil etmediği, işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığı,

Geçici kabul tutanağı ekinde belirtilen kabule engel teşkil etmeyen eksik ve kusurlu işlerin 31/10/2016 tarihine kadar tamamlanacağına ve giderileceğine karar vererek 31/10/2016 tarihine kadar yükleniciye süre verileceğinin ifade edildiği;

Geçici kabul işlemlerine komisyon teknik elemanlarınca 07/09/2016, 08/09/2016 tarihinde inşaat mahalline gidilerek başlandığı ve 09/09/2016 tarihinde tutanağın düzenlenerek 20/09/2016 tarihinde imza altına alındığı, Kesin kabulün 06/03/2017 tarihinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Böylece sözleşme konusu imalatın sözleşme ve fenne uygun şekilde tamamlanıp davacı-karşı davalı yüklenici tarafından davalı-karşı davacı iş sahibine teslim edildiği, dava ve icra takibine konu edilen imalat nedeniyle davacının davalıdan 1.000.000,00 TL bakiye iş bedeli alacağının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu noktada, davacı yüklenicinin imalatı tamamlayıp teslim borcunu süresinde yerine getirip getirmediği sorununun çözümlenmesi önem arz etmektedir.

Bu bağlamda, taraflar arasında akdedilen sözleşme bedelinin 11.750.000,00 TL+KDV olduğu; işin süresinin sözleşmenin imzalanması, inşaat ruhsatının alınmasından sonra ve yer tesliminden itibaren 8 ay olduğu; sözleşmede öngörülen ve süre uzatımı doğarsa eklenecek süre içerisinde de bitirilemeyen inşaat işi için gecikilen her takvim günü için ihale bedelinin binde bir tutarında gecikme cezası kesileceği;

işyeri teslim tutanağı tarihinden itibaren en erken 30 gün sonra hakediş raporu düzenleneceği, sözleşmenin uygulanması sırasında iş artışı veya eksilişi söz konusu olursa veya işverenin bu talebi ve kararı da olursa yüklenicinin işin toplam keşif bedelinin %50 sine kadar olan değişikliklere itirazda bulunamayacağı, bu hususun sözleşmenin süresinde dikkate alınacağı belirgindir.

Olayda, işyeri teslim tarihi 23/07/2015 olduğuna göre, işin bitim tarihi 8 ay sonrası 23/03/2016 dır.

13 nolu kesin hakediş ödeme icmal kapağında sözleşme tutarının KDV hariç 11.750.000,00 TL olduğu ve kesin hakedişte 16.356.607,00 TL toplam sözleşme bedeli olduğu ve bu durumun taraflarca onandığı, ödemeye esas teşkil ettiği değerlendirildiğinde 4.606.607,00 TL lik iş artışının olduğu, iş artışı yüzdesinin %39,21 olduğu, işin sözleşmedeki toplam süresi 8 ay ise %39,21 iş artışına karşılık 3 ay 4 gün mevcut süre üzerinden artışa neden olacağı, bu durumda iş bitim tarihinin 27/06/2016 olabileceği anlaşılmaktadır.

Ne var ki, tarafların mutabık kaldığı bir iş programı mevcut değildir.

Bununla birlikte, imalatın teslim edilmesi gereken tarih olarak belirlenen 27/06/2016 tarihinden önceki dönemde 4 nolu 1.194.500,57 TL tutarlı hakediş bedeli ödemesinde 4 gün, 5 nolu 716.598,65 TL tutarlı hakediş bedeli ödemesinde 3 gün, 11 nolu 174.489,53 TL tutarlı hakediş bedeli ödemesinde 54 gün gecikme yaşandığı (bilirkişiler tarafından bu gecikmelerin işe etkisi 1,18 gün olarak belirlenmiş ise de bu tespitin menfaatler dengesine, hakkaniyete uygun düşmediği) belirgindir.

Ayrıca, davacı yüklenici tarafından imalatın 11/07/2016 tarihinde geçici kabule hazır olduğu bildirilmesine ve iş sahibinin de 13/07/2016 tarihinde geçici kabul komisyonunu diğer tarafa bildirmesine rağmen geçici kabul komisyonunun -"3","5" gün gibi makul bir sürede bu işi yapması gerekirken- gecikmeli olarak 07/09/2016 tarihinde inşaat mahallinde incelemeye başlamasının dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve hukukça korunamayacağı, geçici kabul komisyonunun zamanında işe başlamamasından doğan olumsuz sonuçlara davalı iş sahibinin katlanması gerektiği kanaatine varılmıştır.

İşin bitirilmesi gerektiği 27/06/2016 tarihi itibariyle davalı iş sahibinin 4, 5, 11 nolu hakediş bedellerini toplam 61 gün gecikmeli olarak ödemesi, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin kapsamı ve mahiyeti, olayın özellikleri ve şartları, taraf tanıklarının -ek imalatlar, özellikle elektrik işleri hususundaki- anlatımları, 11/07/2016 tarihi itibariyle geçici kabule engel eksik ve kusurlu imalatın bulunduğu vakasının davalı iş sahibi tarafından ispatlanamadığı ve hakkaniyet ilkesi dikkate alındığında, 27/06/2016 tarihi ile 11/07/2016 tarihi arasındaki 15 günlük farkın gecikme olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı,

dolayısıyla öncelikle kendi edimini zamanında yerine getirmeyen karşı davacı yüklenicinin gecikme cezası ve kira kaybı tazminatlarını istemesinin mümkün olmadığı, 1.000.000,00 TL bakiye iş bedelini uhdesinde tutmasının haksız olduğu anlaşılmıştır.

İcra takip tarihinden önce davalının TBK.'nun 117.madde hükmü çerçevesinde davacı yüklenicinin davalıya gönderdiği ve 17/01/2017 tarihinde tebliğ edilen ve 7 gün atıfet mehli tanınan 13/01/2017 tarihli ihtarname ile 25/01/2017 tarihi itibariyle temerrüde düşürdüğü e bu tarihten icra takip tarihi 30/03/2017 tarihi arasındaki 64 gün için 17.095,89 TL (=1.000.000,00 TLx64x9,75/365x100) TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu, fazlaya ilişkin işlemiş faiz isteminin yersiz olduğu belirlenmiştir.

Dosya kapsamına, hakkaniyet ilkesine göre, dava ve takip konusu alacağın likit nitelikte olduğu, davacı yüklenicinin reddedilen bölümle ilgili yaptığı icra takibinin kötü niyetli olmadığı kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan nedenlere, kararın dayandığı yasal gerekçeye, dosyadaki delillere ve heyetin taktirine göre: Davacı ....

A.Ş. tarafından açılan itirazın iptali davasının kısmen kabulüne, Davalının Karşıyaka 4.İcra Müdürlüğünün 2017/3279 E.sayılı dosyası ile yapılan takibin 1.017.095,89 TL'lik kısmına yönelik haksız itirazının İptaline, Takibin bu miktar üzerinden ve asıl alacak tutarı 1.000.000,00 TL'na takip tarihinden itibaren artan ve eksilen oranlarda avans faizi yürütülerek devamına, Fazlaya ilişkin istemin reddine, İİK’nun 67/2 maddesi gereğince, % 20 icra-inkar tazminatı 203.419,17 TL'nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine.

Davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine," dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN

Davalı - Karşı Davacı .... A.ş vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı-Karşı davacı vekili tarafından verilen 29.12.2020 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle. Davalı-Karşı davacı ... A.Ş (İş sahibi) ile Davacı-Karşı davalı ... A.Ş.(Yüklenici) arasında imzalanan 25.06.2015 tarihli sözleşme ile Yüklenici ... A.Ş. müvekkili şirkete ait olduğunu, .... San.

Bölgesinde bulunan arsa üzerine fabrika binası yapım işini üstlendiğini, sözleşmeyle belirlenen işin sekiz aylık süresinin 23.03.2016 tarihi itibarıyla dolmuş ancak bu tarihte inşaat sözleşme koşullarına uygun olarak tamamlanmayıp teslim edilemediğini, davacı yüklenicinin işi süresinde teslim etmediğini, kararda ise işin zamanında teslim edildiğinin kabul edildiğini, kararda, işin süresinde teslim edildiğine dair varılan sonuç ve bunun için belirtilen hususların tüm dosya kapsamına ve ilgili mevzuata tamamen aykırı ve dayanaksız olduğunu,

Kararda “Davacı yüklenici tarafından imalatın 11/07/2016 tarihinde geçici kabule hazır olduğu bildirilmesine ve iş sahibinin de 13/07/2016 tarihinde geçici kabul komisyonunu diğer tarafa bildirdiğini fakat geçici kabul komisyonunun "3","5" gün gibi makul bir sürede bu işi yapması gerekirken gecikmeli olarak bu tarihte inşaat mahallinde incelemeye başlamasının dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve hukukça korunamayacağını geçici kabul komisyonunun zamanında işe başlamamasından doğan olumsuz sonuçlara davalı iş sahibinin katlanması gerektiği kanaatine varıldığını, sözleşmeye göre işverenin hakkedişleri 10 gün içinde tetkik ederek onaylanacağını,

onaylamanın ardından yüklenicinin fatura keseceği ve fatura bedelinin 30 gün içerisinde ödeneceği belirlendiğini, taraflardan hakediş onay tarihlerinin belirlenmesi için bilgi istenildiğini ancak taraflar hakkediş onay tarihlerini tevsik eder belgenin bulunmadığını, dava dosyasındaki tüm dilekçelerinde işin uzamasının temel nedeninin .... A.Ş. iddiaları değil, işin ...

A.Ş. tarafından iyi organize edilmemesine bağlı olarak çelik çatı imalatındaki gecikme olduğunu, kararda, iş sahibi ...

A.Ş. aleyhine icra takibine konu yapılan bedelin %20’si oranında icra-inkar tazminatı tayini ve 203.419,17 TL.nin müvekkili şirketten tahsiline hükmedilmesi kabul etmediklerini, itirazları üzerine durdurulan ve Mahkeme kararı gereğince devamına karar verilen Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğünün 2017/3279 numaralı dosyasına daha önce tüm dosya borcuna karşılık 13.09.2017 tarihli, 1.250.000.-TL bedelli banka teminat mektubu sunulmuş olduğunu,

karar sonrasında yeniden hesaplanacak dosya borcuna karşılık mevcut teminata ilave yapılarak veya icra müdürlüğünün talep ettiği takdirde mevcut teminat mektubunun yenisiyle değiştirilerek alınacak mehil vesikasıyla verilen süre içerisinde icranın geri bırakılması kararı verilerek dosyasına gönderilmesi gerektiğini, ilk derece mahkemesi kararı aleyhine istinaf başvurularının kabulüyle yerel mahkeme yerel mahkeme kararının yeniden ve duruşmalı olarak yapılmasını talep ettikleri yargılama sonucunda ortadan kaldırılmasını, davacı - karşı davalı yüklenicinin davasının reddini, karşı davalarının kira bedellerine ilişkin kısmının kabulünü,

haksız olarak icra takibine konu yapılan tutar yönünden müvekkili ... A.Ş. lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargı harç ve giderlerinin davacı-karşı davalı yana yüklenmesini ve icranın geri bırakılmasına karar verilmesini talep ederek istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

YANIT

Davacı-Karşı davalı vekili tarafından verilen 12.01.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesine yanıt ile özetle.

Davalı tarafın istinaf taleplerini kabul etmediklerini, davalı tarafın istinaf taleplerinin reddi ile yerel mahkeme kararının onanmasını, HMK ve Yargıtayın yerleşik kararlarına göre bilirkişi raporu taktiri bir delil olduğunu, mahkeme bilirkişi raporu ile bağlı olmadığını, hak edişlerin ödenmesindeki 61 günlük gecikmenin 61 gün süre uzatımı olarak kabulü zorunlu iddiaları kabul edildiğini, ilk raporda 61 günlük hakediş ödemesi gecikmesi olduğu belirtildiğini, ancak hatalı bir biçimde bunun yalnızca 1 günlük süre uzatımına sebep olacağı belirtildiğini,

ikinci raporda ise mali bir bilirkişi olmaması sebebiyle buna ilişkin hesaplama dahi yapılamamış yalnızca ilk rapora atıf yapıldığını, 61 günlük hakediş ödemesi gecikmesinin bulunduğu dosyada alınan heyet raporu ile sabit hale geldiğini, bu gecikmenin süre uzatımına sebep olacağını hukuki değerlendirme olduğundan bilirkişi hatalı ve yetkisini aşan değerlendirmesinin kabul edilmeyerek usul ve yasaya uygun şekilde bir karar verildiğini, dilekçelerinde ayrıntılı olarak belirttikleri üzere ilgili Yargıtay 15. HD, 01.12.2016 T., E. 2015/5808, K. 2016/5231, Yargıtay 15. HD, 20.06.2018 T., E. 2018/966, K. 2018/2576, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi,

29.01.2007, E. 2005/7382, K. 2007/403 kararının bu doğrultuda olduğu, müvekkili şirketin teslimde herhangi bir gecikmesi söz konusu olmadığından davalı - karşı davacının istinaf sebepleri yerinde olmadığını, hiçbir şekilde cezi şart veya gecikme tazminatı talep hakkı bulunmadığını, mahkemece yapılan incelemede her hangi bir gecikme olmadığını, gecikme yoksa davalı tarafın icra takibine itiraz etmesinin de her hangi bir sebebi bulunmadığını, davalı taraf bilirkişi raporundaki hatalı değerlendirmeleri davanın tamamı için kesin hüküm gibi değerlendirip her aşamada bunu dile getirdiğini,

davalı taraf sayın mahkemenin verdiği kararı geçersiz kılınmaya çalışıldığını, verilmiş olan karar usül ve yasaya uygun olup davalı karşı davacının istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerine yüklenmesini talep etmiştir.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Dava; taraflar arasındaki eser sözleşmesi uyarınca bakiye iş bedeli karşılığı olarak düzenlenen fatura alacağının tahsili amacıyla davalı hakkında yapılan icra takibine davanın yaptığı itirazın iptali, takibin devamı ve %20 oranında icra inkar tazminatı istemine; karşı dava ise cezai şart ve kira kaybı alacağı istemine ilişkindir.

Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne , karşı davanın reddine karar verilmiş, bu karar davalı - karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Cezai şart, sözleşme koşullarının ihlâli halinde, ihlâl eden tarafın asıl sözleşme veya bağımsız bir sözleşme ile diğer tarafa ödemeyi yükümlendiği fer'i nitelikte bir edim borcudur. Borçlar Kanunu'nun 160/I. maddesi hükmünce, taraflar cezanın miktarını serbestçe tayin edebilirler. Akde bağlılık ilkesi uyarınca da, haklı neden olmaksızın kararlaştırılan cezanın değiştirilmesini veya bütünüyle ortadan kaldırılmasını talep edemezler.

Geçici kabul komisyonunun zamanında işe başlamamasından doğan olumsuz sonuçlara iş sahibinin katlanması gerekeceği, davalının hakediş bedellerini gecikmeli olarak ödemesi nedeniyle kendi edimini zamanında ifa etmediğinden gecikme tazminatı ve kira bedeli talep edemeyeceği, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davalı vekilinin bu karara karşı yapmış olduğu istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmesi karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.