İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/1862 K.2024/764

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.03.2021 tarih ve 2016/305 Esas, 2021/211 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 13.12.2021 tarih ve 2021/3055 Esas, 2021/2513 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen 15.03.2016 tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın alacağının sağlanması amacıyla İzmir 19. İcra Müdürlüğü 2016/2897 sayılı icra takibine borçlu davalının borca haksız itirazı ile takibin durduğunu, davalılar vekili tarafından özensiz yapılan imalatların iş sahibi tarafından kabul edilmediği gerekçesiyle takibe konu borcun olmadığı faturaya mahsuben ödenen 25.000,00 TL'nin iadesi ilişkin Bornova 4. Noterliği 15.02.2016 tarih 5785 sayılı ihtarnamenin tebliğ edildiğini,

yapılam işin proje doğrultusunda yapıldığı 24.11.2015 tarihinde onaylanması ile fatura kesildiği iadenin sözkonusu olmadığı 70.800,00 TL bedelli faturanın ödenmesi gerektiğinin İzmir 15. Noterliği 22.02.2016 tarih 2943 sayılı ihtarname ile davalılara tebliğ edildiği,

bakiye kalan 45.800,00 TL için takip yapıldığını, ihtarnamedeki davalı iddalarının asılsız olduğunu, takibe konu faturayı davalının defterlerine işlediğini KDV indirimi aldığını, açıkladığı nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamını, en az borcun %20'si oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili tarafından verilen 03.05.2016 tarihli cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki ticari ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığını, ortada davacı tarafından tamamlanmış bir işin olmadığını, tesliminden de bahsedilemeyeceğini, faturadaki işlerin tamamı yapılarak teslim edilmediğini, nitelik ve işçilik itibariyle kullanılmasının mümkün olmadığını, ayıplı olduğunu işsahibi tarafından kabul edilmediğini, başlama aşamasında yüklenici davacıya 25.000,00 TL ödeme yapıldığını, faturaya konu işlerin eksik ayıplı olması kabul edilmemiş olması sebebiyle öncelikle davanın reddinin gerektiğini, kabul edilmemesi halinde iş bedelinden indirim yapılması icra inkar tazminatının reddinin gerektiğini, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 04.03.2021 tarih ve 2016/305 Esas 2021/211 Karar sayılı kararında özetle; davaya konu eserin 24.11.2015 tarihinde teslim edildiği 25.11.2015 tarihinden faturanın düzenlendiği ve 11.12.2015 tarihinde ayıp ihbarının yapıldığının anlaşıldığı, tarafların tacir, uyuşmazlığa konu işin ticari iş olduğu dava konusu uyuşmazlığı eser ticari iş niteliğindeki eser sözleşmesinden doğan alacağın tahsiline ilişkin olduğu davaya konu alacağın dava tarihine göre uygulanması gereken 6098 sayılı BK.

470 maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi hükümlerini uygulanması gerekeceği, davaya konu mobilya imalatlarının ...

Projesinin 4 nolu örnek dairesine montajının yapıldığı, bu şekilde ürünlerin davalıya teslim edildiği, davaya konu mobilya imalatlarında; gövde ve kenar bantlarının renk tonunda sorun olduğu, dolapların montajlarında problemler olduğu, kapaklarda dönmeler olduğu, raflarda eğilmeler olduğu, kolonlu dolap içinin pürüzlü olduğu, kapı kasalarının montajının düzgün yapılmadığı, kısacası tüm ürünlerde ayıplar olduğu, bahse konu ayıpların imalat ve montaj kaynaklı olduğu anlaşıldığı,

Yapılan imalatlar ile ilgili dosyada herhangi bir teslim tutanağına rastlanmamış olup, tarafların ifadelerinden ürünlerin 23.11.2015 tarihinde teslim edildiği davaya konu imalatlarla ilgili faturanın da 23.11.2015 tarihinde kesildiği görüldüğü, ürünlerdeki sorunlarla ilgili davalı tarafın davacı tarafa 15.02.2016 tarihinde Bornova 4. Noterliğinin 5785 nolu ihtarnamesi ile bildirimde bulunduğunun anlaşıldığı, 16.08.2018 tarihli mali müşavir ... tarafında düzenlenen bilirkişi raporuna göre;

davalı vekilinin 02.05.2015 tarihli dilekçesindeki faturanın davalı müvekkili defterlerinde işlenmediği yönünde bir itirazlarının bulunmadığı davalılar ortaklığına ait kaşeli imzalı sunulmuş olan bir sayfa 2015/Kasım ayı İşletme Defteri bilgisayar çıktısında kayıtlı takip ve davaya konu 70.800,00 TL bedelli faturadan taraflar arasında ihtilaf olmayan davalılar tarafından faturaya mahsuben yapıldığı anlaşılan 25.000,00 TL ödeme düşüldüğünde davacının 23.02.2016 takip tarihi itibariyle davalı ... ve ... ort.'dan 45.800,00TL asıl alacağının bulunduğu,

davaya konu ürünlerdeki ayıpların giderilme bedelinin bilirkişi tarafından resen yapılan piyasa araştırması sonrasında toplam bedelin yaklaşık %20’si kadar olabileceği (14.160,00 TL) belirlendiği, imalatlardaki sorunların ürünlerin tasarımı, üretimi ve montajından kaynaklı olduğu,

davacı eserdeki ayıbın malzeme kaynaklı olduğunu, malzeme seçiminin davalı ana yükleniciler tarafından yapıldığı savunulsa da TBK 470/son maddesinde "Eser meydana getirilirken , iş sahibinini sağladığı malzemenin veya eserin yapılması için gösterdiği yerin ayıplı olduğu anlaşılır veya eserin gereği gibi ya da zamanında meydana getirilmesini tehlikeye düşürecek başka bir durum ortaya çıkarsa , yüklenici bu durumu hemen iş sahibine bildirmek zorundadırlar, bildirmezse bundan doğacak sonuçlardan sorumlu olur." düzenlemesine yer verildiğinden davacı alt yüklenici tarafından malzeme seçimini hatalı olduğuna ilişkin bildirim bulunmadığı,

bu nedenle, davacı alt yüklenici tarafından meydana getirilen eserin %20 oranında ayıplı olduğu ve davalı ana yükleniciler tarafından eserdeki ayıpların giderilmesi için 14.160,00 TL harcama yapılması gerektiği, davacı alt yüklenici ...'nın davalı ana yükleniciler ... ve ...'dan 45.800,00 TL-14.160,00 TL=31.640,00 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, davalıların davacıya icra takip tarihi itibariyle 31.640,00 TL borçlu olduğunun tespit edildiği, tarafından davalının usulüne uygun olarak temerrüde düştüğüne ilişkin delilin dosyaya ibraz edilmediği, icra takibi öncesi temerrüt oluşmadığı,

temerrüt icra takip tarihi olan 23.02.2016 tarihinde oluştuğu, icra takip tarihinden itibaren davacının talebi doğrultusunda yıllık yasal faiz uygulanması gerektiği kanaatine varıldığı, İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2016/2897 Esas sayılı dosyasında davalının 31.640,00 TL asıl alacaktan oluşan borca ilişkin itirazın iptaline, takibin devamına, alacak likit ve belirlenebilir olduğundan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına dair gerekçelerle, davanın kısmen kabulü ile.

İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2016/2897 Esas sayılı dosyasında davalının. 31.640,00 TL asıl alacaktan oluşan borca ilişkin itirazın iptali ile, asıl alacağa yıllık yasal faiz uygulanmak suretiyle takibin devamına, alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine dair karar verilmiştir.

Mahkemece verilen karara karşı davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup mahkemenin 03.11.2021 tarihli ek kararı ile davacı vekiline 12.10.2021 tarihinde tebliğ edilen muhtıraya rağmen harç ve masrafları yatırılmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına dair karar verildiği , hükmün davacı vekili tarafından istinaf edilmemiş sayılmasında dair verilen ek kararın davacı vekilince istinaf edilmediği anlaşılmıştır.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalılar vekili tarafından verilen 28.06.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; davacı taraf ile davalı müvekkilleri arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, davacı tarafın eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağının tahsili yönünde İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2016/2897 Esas numaralı takip dosyasından müvekkilleri aleyhine icra takibine girişmiş olup müvekkillerinin itirazı ile takibin durduğunu, İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından itirazın iptali davasında yapılan yargılama neticesinde,

davacı tarafın eser sözleşmesi ile yaptığı imalatların bir kısmının hatalı ve eksik olduğunu tespit ederek davacının davasının kısmen kabulüne karar verdiğini, alacağın likit ve hesaplanabilir olduğundan bahisle de % 20 icra inkar tazminatını hüküm altına aldığını, ilk derece mahkemesinin hüküm altına aldığı icra inkar tazminatı yönünden verdiği kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi olduğunu, sözleşme gereğince davacı tarafından yapılan imalatların eksik ve hatalı olup, davacının alacağının yargılamaya muhtaç bir alacak olduğunu,

ilk derece mahkemesi tarafından 5 yıl süren yargılama ile alınan bilirkişi raporları ile neticeye ulaşılmış olup davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, dolayısıyla davacının alacağının yargılamaya muhtaç bir alacak olduğunu, mahkeme tarafından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, kabulü yönündeki kararın usul ve yasaya aykırı olup kararın kaldırılması ve davacının icra inkar tazminatı taleplerinin reddini talep ettiklerini belirterek yukarıda sunulu ve resen takdir edilecek sebeplerle;

usul ve yasaya ve adalete aykırı davacının icra inkar tazminatının kabulü yönünde verilmiş olan kararın kaldırılmasına ve davacının icra inkar tazminatı taleplerinin reddine, istinaf masraflarının davacıya tahmiline karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, bakiye iş bedelinin tahsili için faturaya dayalı olarak yürütülen icra takibine yapılan itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkin olup, mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından icra inkar tazminatı yönünden istinaf edilmiştir.

Dava 6098 sayılı TBK'nın 470 ve devamı maddelerde düzenlenen eser sözleşmesine dayalıdır. Davacı yüklenici davalı iş sahibidir.

Davacı iş bedeli karşılığı kesilen faturadaki alacağın bir bölümünün ödenmediğini, 45.800,00 TL alacak ve işlemiş faiz için yapılan takibe itiraz edildiğini belirterek itirazın iptâli, takibin davamı ve icra inkâr tazminatı talebinde bulunmuş, davalı ise işin tam olarak yapılmadığı, ahşap doğrama işlerinin sadece bir kısmının monte edildiği, yapılan işlerin de eksik ve ayıplı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece alınan rapor ile davacı tarafından yapılan işin %20 oranında ayıplı olduğu,

ayıpların giderilmesi için 14.160,00 TL harcama yapılması gerektiğinin saptandığı belirtilerek , bakiye iş bedeli olan 45.800,00 TL'den, ayıp giderim bedeli olan 14.160,00 TL düşüldüğünde 31.640,00 TL alacak bulunduğu kabul edilerek bu miktar yönünden itirazın iptaline ve %20 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen ek karar ile , hükmün davacı vekili tarafından istinaf edilmemiş sayılmasına karar verilmiş olup, ek karara karşı davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmamıştır. Davalılar vekili ise yalnızca mahkemece hükmedilen icra inkar tazminatı yönünden istinaf itirazında bulunmuştur.

İtirazın iptâli davalarında İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmedilebilmesi için, usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde itiraz etmesi ve alacaklının icra hakimliğine başvurmadan, alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada, borçlu itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmaz. İcra inkâr tazminatı, hakkındaki İcra takibine itiraz ederek durduran ve çabuk sonuçlandırılmasına engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Bu yasal koşullar yanında, takibe konu alacağın likid olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likid olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likid bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut ise, ortada likid bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir. "HGK'nın 07.06.2006 tarih 2006/19-295 Esas, 2006/341 Karar sayılı kararı" (Yargıtay 15.H.D. 2015/944 Esas, 2015/4911 Karar)

Somut olayda, davacı yüklenici tarafından yapılan imalatların eksik ve ayıplı olup olmadığı, ayıp giderim bedeli bu bağlamda yapılan işin tamamlanmış sayılıp sayılmayacağı ihtilâflı olup alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden likid bir alacaktan söz edilemeyeceği için icra inkâr tazminatına hükmedilmesi koşulları bulunmamaktadır.

O halde mahkemece, icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, alacağın likit ve hesaplanabilir olduğu gerekçesiyle davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi hatalı olmuş, davalılar vekilinin icra inkar tazminatına ilişkin istinaf itirazları isabetli görülmüştür.

Tüm bu nedenlerle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-2) bendi gereğince kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, kabul edilen istinaf nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden düzeltilerek, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine dair yeniden esas hakkında karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.