İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/540 K.2021/511

İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/605 Esas sayılı dosyasından verilen 21.01.2021 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen ihtiyati tedbir istemli dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davalı şirket arasında 3. kişi ... ile birlikte müştereken kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, ancak davalı tarafın sözleşme gereğince inşaatı süresinde yapamadığını, hatta 3. kişiler için tehlike oluşturabilecek şekilde kolon bağlantılarını dahi yapmadan tehlikeli bina inşa etmeye çalıştığını, bina can güvenliği açısından tehlike oluşturduğunu, inşaatın süresinde tamamlanmadığı gibi makul sürede de binanın tamamlanması mümkün olmadığını, davalı tarafın müvekkili ile birlikte kat karşlığı inşaat sözleşmesi yapan ...'ın zararını karşıladığını, kendisi ile anlaşarak dava açmasını engellediğini,

bu nedenle müvekkilinin sözleşmenin taraflarından ... ile birlikte dava açamadığını, birlikte hareket edemediğini, davalıya konuya ilişkin 12/05/2020 tarihinde ihtarname keşide edildiğini, ihtarnamede belirtilen hukuka aykırılıklara itiraz etmediğini, ancak binayı teslim etmediğini, sözleşmeyi feshetmediğini, müvekkilinin zararını da tazmin etmediğini, belirtilen sebeplerden dolayı; öncelikle davalı adına kayıtlı taşınmazlara tedbir konulmasına,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla binanın teslim edilmemesinden dolayı kazanç kaybına mahsuben belirsiz alacak olarak 3 daire için toplam 900,00 TL''nin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine ve yine fazlaya ilişkin haklarımız saklı kalmak kaydıyla sözleşmeye aykırılık nedeni ile uğranılan zarara ilişkin 500,00 TL tazminatın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, sözleşmenin feshine karar verilmesini, tehlikeli olarak inşa edilen bina enkazının yıkılmasına,

enkaz giderinin davalıdan tahsiline, bina teslim tarihinden itibaren kanuni faizi ile birlikte mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davalı yan üzerinde bırakılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

YANIT

Davalı avukatı tarafından verilen, davacı avukatının ihtiyati tedbir istemine cevabında; Cevap dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıkladıkları üzere, davacı avukatının ihtiyati tedbir isteminin reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 2020/605 Esas sayılı dosyasından verilen 21.01.2021 tarihli ara kararında özetle; "HMK'nun 389.maddesinde mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceği belirtilmiş yine 391.maddesinde mahkemenin tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi , sakıncayı ortadan kaldıracak ve zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verilebileceği düzenlenmiştir.

HMK.nın 390/3.maddesi Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Hükmü bulunmaktadır.

Somut olayda; davacı, davalı şirket adına kayıtlı taşınmaz malvarlığı hakkında ihtiyati tedbir karar verilmesini talep etmiştir. HMK'nun 389. maddesinde ihtiyati tedbirin şartları başlığı altında, yalnızca “uyuşmazlık konusu” hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebileceğinin norm altına alındığı, dolayısıyla taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak veya şeyin aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacağı, kanun “uyuşmazlık konusu hakkında” diyerek bu hususa açıkça vurgu yaptığı, hakkında tedbir kararı verilmesi istenilen davalıya ait taşınır ve taşınmaz malların dava(çekişme) konusu olmadığı, HMK 389 maddesi koşullarını taşımadığı anlaşılmakla yerinde görülmeyen ihtiyati tedbir talebinin reddine..." dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 09.02.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde; "... Müvekkilim ile davalı şirket arasında 3. kişi ... ile birlikte müştereken kat karşılığı inşaat sözleşmesi akdedilmiştir. Ancak davalı sözleşme gereğince inşaatı süresinde yapamamış hatta 3. kişiler için tehlike oluşturabilecek şekilde kolon bağlantılarını dahi yapmadan tehlikeli bina inşa etmeye çalışmıştır. Bina can güvenliği açısından tehlike oluşturmaktadır. Kendilerini ısrarla uyarmamıza rağmen tehlikeli inşaat kaba inşaat olarak devam edegelmiştir. Ancak inşaat süresinde tamamlanmadığı gibi makul sürede de binanın tamamlanması mümkün değildir.

İnşaatın devam etmesi halinde telafisi imkansız zararlar olacaktır. Noterlik Sözleşmesi gereğince müteahhidin kendisine düşen daireleri satma veya satış vaadinde bulunma ihtimali vardır. Tüm bunlarla beraber davalı şirketin davaya konu evleri sattığı bilgisi tarafımızca edinilmiştir. Ve yine tarafımızca işbu sebeple müvekkilin ve 3. kişilerin mağdur olmaması için dava konusu taşınmazlara tedbir konulması mahkemeden talep edilmiştir. Ancak mahkeme söz konusu talebimizi reddetmiştir. Bu nedenle istinaf başvurusunda bulunma zarureti hasıl olmuştur.

Yukarıda arz ve izah edilen ve mahkemenizce re'sen dikkate alınacak diğer nedenlerle; İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/605 Esas sayılı 21/01/2021 tarihli ara kararının bozularak davaya konu taşınmazlar üzerinde ihtiyati tedbire'' karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı avukatı tarafından verilen 15.02.2021 tarihli, istinaf başvuru dilekçesine yanıt dilekçesinde; ''...1- Davacı tarafın Sayın Yerel Mahkemenin ihtiyati tedbir isteminin reddi kararına karşı ileri sürdüğü itiraz nedenlerinin yerinde olmadığı, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olması nedeniyle reddi gerektiği düşüncesindeyiz. Şöyle ki;

2- Dosyaya sunduğumuz cevap dilekçemizde açıkladığımız üzere davacı taraf davada Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin feshini talep etmesi nedeniyle ve bu talebinde" olağanüstü tasarruf " niteliğinde olduğundan öncelikle bu davayı tek başına açamaz bu nedenle davanın dava şartı yokluğundan reddi gerekir.

3- Davacı taraf daha önce aynı taleplerle İzmir 10.Asliye Hukuk Mahkemesi 2018/ 621 Esas sayılı dosyası ile bir dava açmıştır. Bu davası dava şartı yokluğundan red edilmiştir. Davacı tarafından bu dava istinaf incelemesine gönderilmiş olup halen İzmir BAM 13. H.D 2020/ 217 Esas sayılı dosyasında inceleme devam etmektedir ve dava henüz kesinleşmediği için Sayın Yerel Mahkemedeki davanın derdestlik nedeniyle reddi gerektiği düşüncesindeyiz.

4- Binanın can güvenliği açısından tehlike oluşturduğu iddiası ise tamamıyla yersiz, geçersiz hiçbir maddi kanıtı olmayan, soyut ve kötüniyetli bir iddia olduğu düşüncesindeyiz. Şöyle ki;

5- Dosya içerisine daha davacı tarafından İzmir 11. Asliye Hukuk Mahkemesi 2019/ 31 D. İş sayılı dosyası ile yaptırılmış tespitteki bilirkişi raporu sunduk ve bu tespitte binanın onaylanmış mimari projesine uygun olarak yapılmakta olduğu açık bir şekilde belirtilmiştir. Binanın her aşamasında yapılan kontrollere ilişkin raporlar da dosya içine sunulmuştur. ...'de yakın zamanda gerçekleşen ve yıkıcı etkisi olan deprem sonrasında binada en ufak bir sıva çatlağı dahi yaşanmamıştır. Davacı taraf nedenini anlayamadığımız bir şekilde başka bir yakınının etkisi altında iş bu dava gibi sürekli olarak yersiz ve haksız davalar açma yoluna gitmektedir.

6- Sayın Yerel Mahkemenin davacı tarafın ihtiyati tedbir istemini reddine dair kararının ve gerekçelerinin yerinde olduğu ve davacı tarafın bu yöne ilişkin itirazlarının da reddi gerektiği düşüncesindeyiz. Şöyle ki;

7- Davacı tarafın tedbir isteminde hangi nitelikte ve içerikte tedbir istediği belli değildir. Sayın Yerel Mahkemenin gerekçesinde belirttiği üzere uyuşmazlık konusu hakkında tedbir istemi yoktur. Bununla birlikte haklılık durumu yargılama sonunda anlaşılacak olup, davamızda davacı tarafından, dosyaya taleplerinin yaklaşık haklılık durumunu gösterir herhangi bir delilde sunulmamıştır.

Yukarıda izah ettiğimiz ve Sayın Yüksek Mahkemenizce yapılacak inceleme sırasında re'sen dikkate alınacak sair nedenlerle davacı tarafın Sayın Yerel Mahkemenin ihtiyati tedbir istemenin reddine dair itirazlarının reddi ile Sayın Yerel Mahkeme kararının onanmasına'' karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 114/(1)-c.maddesine göre, görev hususu dava şartlarından olup, aynı kanunun, 115.maddesine göre, dava şartlarının mevcut olup olmadığının mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılması ve gözetilmesi gerekmektedir. Dava, "Düzenleme Şeklinde Taşınmaz Satış Vaadi Ve Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi"nden kaynaklı tazminat, sözleşmenin iptali isteğine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın 2. maddesi "dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça Asliye Hukuk Mahkemesidir. Bu Kanunda ve diğer kanunlarda aksine düzenleme bulunmadıkça, Asliye Hukuk Mahkemesi diğer dava ve işler bakımından da görevlidir" şeklindedir.

6102 sayılı TTK'nın 5/1. maddesinde "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir.", aynı Kanunun 4/1. maddesinde "her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı"düzenlemesi yer almaktadır.

Bir davanın nispi ticari dava sayılması için TTK'nın 4/1. maddesi birinci fıkrasında belirtildiği gibi her iki tarafın da tacir olduğu ve her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bir dava olması gerekmektedir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun yürürlüğe girmesi ile birlikte 5/3. maddesi gereği asliye hukuk mahkemeleri ile ticaret mahkemeleri arasındaki ilişki iş bölümü ilişkisinden çıkarak görev ilişkisi haline gelmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1. maddesi gereği göreve ilişkin kurallar kamu düzeni ile ilgili olup hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir. Somut olayda uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan ticari davalardan olmadığı gibi, davacı tacir olmayıp dava, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan bir dava da değildir.

Somut olayda, uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, bu tür uyuşmazlıklar 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesinde tahdidi olarak sayılan ticari davalardan olmadığı gibi, davacı tacir olmayıp dava, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan bir dava da değildir. Görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olması gerekir iken Asliye Ticaret sıfatıyla bakılması yerinde değildir. Görev, yukarıdaki hukuki açıklamalar doğrultusunda kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hususun resen dikkate alınması gerekmiştir.

Her ne kadar görevsiz mahkemece verilen ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin ara karar yerinde ise de, dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesi gerekir iken, görevsiz Asliye Ticaret sıfatıyla bakılması Dairemizce doğru görülmemiştir.

Belirtilen nedenlerle, davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun, esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin, davanın görevsiz mahkemece görülerek sonuçlandırılmış olması nedeniyle, 6100 sayılı HMK'nın 355/(1) ve 353/(1)-a-3. maddeleri doğrultusunda kabulü ile; ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.