İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2021/900 K.2023/1714

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18/03/2021 tarih ve 2020/179 Esas, 2021/260 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İDDİA VE İSTEK

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "Taraflar arasındaki '... AVM'nin şantiyesindeki inşaatın çelik konstrüksiyon çatısı parapet cephesinin kaplama imalatı işi' ile ilgili eser sözleşmesi gereğince, davacı yüklenicinin edimini eksiksiz yerine getirdiğini, ancak davalı iş sahibinin bir kısım hak edişini ödemediğini, bu konuda yapılan icra takibine de itiraz ettiğini" iddia ederek, itirazın iptaline ve inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Usulen davada Edremit icra daireleri ve mahkemelerinin yetkili olduğunu, esasen de; çatı aktığı için yapılan işin ayıplı olduğunu, bu nedenle hak edişten 20.778,51 TL kesinti yapıldığını" savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi 02/11/2017 tarih ve 2014/691 Esas, 2017/1191 Karar sayılı kararında özetle; "Davacının ticari defterleri ile davalının kabulü doğrultusunda davacının davalıdan 19.818,51 TL alacaklı olduğu, 108,45 TL işlemiş faiz ile birlikte toplam 20.035,96 TL üzerinden itirazın iptalinin gerektiği" gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne ve %20 inkar tazminatına karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararı, dairemizin 07/02/2020 tarih ve 2018/585 Esas 2020/183 Karar sayılı kararında özetle; "ayıplı işlerin niteliği, açık ayıp mı gizli ayıp mı oldukları belirlenmeden ve duruma göre götürü bedelli sözleşme hükümleri gereğince oranlama yapılmadan karar verilmesinin hatalı olduğu" gerekçesi ile kaldırılmıştır.

İlk derece mahkemesi 18/03/2021 tarih ve 2020/179 Esas, 2021/260 Karar sayılı kararında özetle; "Yapılan işteki ayıplar iş sahibi tarafından giderildiği için tespit yapılamadığı, delil tespitinden yararlanarak bir kısım ayıpların açık ayıp, bir kısım ayıpların gizli ayıp oldukları ve bunların 50.000 TL'ye giderilebileceği, bunun tüm işe oranının %6,16 olduğu, dolayısıyla bakiye alacak bulunmadığı" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili dilekçesinde özetle; "yüklenicinin edimini eksiksiz yerine getirdiğini, ayıp ihbarının süresinde yapılmadığını, bakiye alacağın ödenmediğini" ifade ederek mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

DEĞERLENDİRME

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır:

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ile ilgili itirazın iptali isteğine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince; dairemizin kaldırma kararı gereğince yerinde keşif yapılarak 30/11/2020 tarihli bilirkişi raporunun alındığı, bu rapora göre keşif anında çatı onarılmış olmakla ayıpların gizli ya da açık ayıp olmaları hususunun tespit edilemediği, ancak önceki delil tespitinden yararlanılarak bir oranlama yapıldığı, buna göre de %6,16 oranındaki ayıbın 50.000 TL'ye giderilebileceği, ödenmeyen alacağın ise 19.818,51 TL olduğu ve buna göre ayıp bedelinin alacaktan daha fazla olduğu, dolayısıyla davacının herhangi bir alacağının bulunmadığı kabul edilerek, bu gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar ayıplı işlerin gizli ayıp niteliğinde olup olmadıkları keşif anında tam olarak tespit edilememiş olup raporda ayıpların bir kısmının gizli olabileceği görüşü belirtilmiş ise de, AVM çatısının akması şeklinde ileri sürülen ayıplı durumun ancak yağışlarda açığa çıkabileceği gözetildiğinde, bunun, eserin teslim alındığı tarihte gözle görülebilecek bir onarım kusuru olmayacağı açıktır. Dolayısıyla delil tespitinde belirlenen tüm ayıpların gizli ayıp olduğunun kabulü gerekir.

Diğer yandan her ne kadar hükme esas alınan son raporda yöntemince bir fiziki oran uygulaması yapılmamış ise de, bunun tespit olanağı kalmadığından yapılamadığı, bu nedenle delil tespitinde önerilen "ayıpların 50.000 TL bedel karşılığında giderilebileceği" görüşünden yararlanıldığı ve bunun iş sahibi tarafından ödenen 811.321,51 TL'ye oranlandığı anlaşılmaktadır.

Sözleşmedeki götürü bedel 300.000 TL+285.000 USD (KDV dahil) olup, sözleşme tarihi olan 06/01/2013 tarihindeki döviz kuru üzerinden (1 USD=1,78 TL) 285.000 USD'nin 507.300 TL olduğu, dolayısıyla toplam götürü bedelin 807.300 TL bulunduğu anlaşılmakla, bu miktara 50.000 TL oranlandığında %6, icra takibindeki asıl alacak olan 31.900 TL oranlandığında ise %4 oranının çıktığı, buna göre her halükârda %6 civarında olan ayıpların en az %3-4 civarındaki kısmının gizli nitelikte olduğu kabul edilse bile,

bu miktarın da daha önceki kararda belirlenen 19.818,51 TL'lik alacağı ve hatta davalı vekilince ödenmediği kabul edilen 20.778,51 TL'yi aşan bir miktar olacağı açıktır.

Bu nedenlerle; ortada gizli nitelikte ayıplı iş olup bunun için TBK.'nın 474 ve 477. Maddeleri gereğince, bu davaya yönelik savunma ile yapılan bildirimin makul sürede yapılan ihbar olduğu ve buna göre de yüklenici hak edişinden ayıp bedelinden de az olmak üzere bir kesinti yapılmasında herhangi bir haksız durum bulunmadığı kabul edilmelidir. Sonuç olarak mahkemenin "davanın reddi" yönündeki kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bütün bu açıklamalar doğrultusunda; davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun HMK'nın 353/1-b/1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.