İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/145 K.2022/279

İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 18.10.2021 tarih ve 2019/598 Esas, 2021/802 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı avukatı tarafından istenilmesi üzerine, dosyanın gönderildiği, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin 21.01.2022 tarih ve 2022/131 Esas, 2022/163 Karar sayılı görevsizlik kararı ile dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı avukatı tarafından verilen dava dilekçesinde özetle.

Taraflar arasında 29.12.2018 tarihli” Hafriyat İşi Sözleşmesi ve ekli Zeyilname hükümleri doğrultusunda İzmir Seferihisar’da hafriyat işi üstlendiğini, müvekkil şirketin davalı işverenin gözetim ve onayı dahilinde edimlerini yerine getirdiğini,iş ve iş bedellerinin karşılıklı mutabakat sonucu düzenlenen hakkedişlere yansıtılarak hakkedişler ile hakkedişlere dayalı düzenlenen faturalar kestiğini, Sözleşmede herhangi bir hüküm bulunmamasına rağmen davalının 172.564,75 TL tutarında teminat kesintisi ile 73.430,70 TL bakiye iş bedeli alacağının ödenmediğini,

bu nedenle davalı şirket hakkında İzmir 6.İcra Müdürlüğünün 2019/13654 sayılı dosyası üzerinde takip başlatıldığını, davalı tarafın borca ve yetkiye itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu, Hak edişlere girmeyen 73.430,70 TL bakiye alacağın tahsili talep edilmişsede davacının bu alacağın tahsili yönünde her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile bu miktarın dava dışı bırakıldığını belirterek,

Fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile Davalı borçlunun İzmir 6.İcra Müdürlüğünün 2019/13654 sayılı icra takip dosyasına konu 172.564,75 TL asıl alacağa yönelik itirazın iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, davacı şirket lehine %20 den az olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiş olup

Davacı avukatı tarafından sonrasında, ilk derece mahkemesine vermiş olduğu 30.08.2021 tarihli dilekçesi ile; açmış oldukları davadan feragat ettiklerini ve yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin bulunmadığını belirtmiştir. Davalı avukatı tarafından verilen 31.08.2021 tarihli dilekçesinde özetle; iş bu davanın 25.05.2021 tarihinde HMK 150 maddesi uyarınca takipsiz bırakıldığı dikkate alınarak 3 ay içerisinde de yenilenmediğinden bu defa davanın açılmamış sayılması yönünde karar kurularak, taraflara tebliğ edilmesi talebinde bulunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 18.10.2021 tarih ve 2019/598 Esas, 2021/802 Karar sayılı kararında özetle; "...6100 sayılı HMK'nun 150. maddesi "Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. İşlemden kaldırıldığı tarihinden başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır." düzenlemesini içermektedir.

Somut olayda; davacı vekilinin duruşma gün ve saatinden haberdar olmasına rağmen 25/05/2021 tarihli duruşmaya katılmadığı gibi herhangi bir mazeret de bildirmediğinin anlaşılması üzerine dosya 25/05/2021 tarihinde işlemden kaldırılmıştır. İşbu davanın mazeretsiz olarak takip edilmemesi nedeniyle yukarıda işlemden kaldırma tarihi yazılı olan duruşmada, HMK' nun 150/1. maddesi gereğince dava dosyasının işlemden kaldırılmasına karar verildiği ve üç aylık yasal süre içinde taraflarca yenileme talebinde de bulunulmadığı anlaşılmakla, işbu davanın HMK'nun 150/5. maddesi gereğince açılmamış sayılmasına..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı avukatı tarafından verilen 20.12.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesinde özetle; "...Eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili için girişilen icra takibine ilişkin itirazın iptali ile takibin devamına karar verillmesi istemi ile açılan davada ; dosya alacağının tahsili yönünde davalı ile sulh olunduğundan, davanın takipsiz bırakıldığı ve tarafların birbirlerinden yargılama gideri ve vekalet ücret talebi bulunmadığı taraflarca ayrı ayrı mahkemeye bildirilmiştir.

Mahkemece de taraflarca takip edilmeyen ve yasal süresinde yenilenmeyen davanın HMK 150/5 maddesi hükmü gereği "açılmamış sayılmasına" karar verilmiştir.

Davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi halinde 492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL.maktu karar harcının mahsubu ile alınan peşin harcın bakiyesinin iadesine karar verilmesi gerekir.

Hükmün 2.bendinde peşin harcın 44,40 TL.olarak yatırıldığı gerekçesi ile bakiye peşin harcın iadesine karar verilmemesi hatalıdır.

Yatırılan peşin harç 1.717,00 TL.olup, 59,30 TL.maktu karar harcının mahsubu ile bakiye 1.657,70 TL.nın iadesine karar verilmesi gerekir. Karar bu yönden hatalı olup, usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ /İSTEM : Arz olunan ve re’sen gözetilecek nedenlerle ;

İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/598 E.-2021/802 K.sayılı, 18.10.2021 tarihli hükmünün istinaf incelemesi neticesinde kaldırılarak, "FAZLA YATIRILAN PEŞİN HARCIN DAVACIYA İADESİNE"..." karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, itirazın iptali istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesi yaptığı yargılama sonunda 18.10.2021 tarih ve 2019/598 Esas, 2021/802 Karar numaralı ilamı ile davanın açılmamış sayılmasına, "...1-Taraflarca takip edilmeyen ve yasal süresinde yenilenmeyen DAVANIN 6100 sayılı HMK'nun 150/5 MADDESİ GEREĞİNCE AÇILMAMIŞ SAYILMASINA,

2-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gereken 59,30-TL maktu karar ve ilam harcından, peşin olarak alınan 44,40-TL harcın düşülmesi ile kalan 14,90 TL Amme alacakları hakkında kanunun 106 maddesi gereğince ayrıca harç tahsil müzekkeresi yazılmasına yer olmadığına,..." şeklinde hüküm kurulmuş olup, anılan kararı davacı vekilinin kendilerinin 1.717,00 TL harç yatırmasına rağmen fazla harcın kendilerine iade edilmedi yönünde gerekçeyle istinaf ettiği anlaşılmıştır.

Dosyanın tetkikinde davacının istinaf talebinde belirtildiği üzere 1.717,00 TL harç alındığı anlaşılmış olmakla, ilk derece mahkemesinin açılmamış sayılmasına dair verdiği kararda bu harca göre hüküm kurmadığı ve fazla harcı iade etmediği görülmüş olmakla, davacı avukatının istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak dairemizce alınan harç miktarı dikkate alınarak dairemizce yeniden karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı avukatının istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının, 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak, esas hakkında yeniden karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.