İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/354 K.2024/1384

İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 02.11.2021 tarih ve 2020/303 Esas, 2021/926 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ile davalı arasında "26/07/2018 tarihli ... dış cephe precast kaplama işi'' sözleşmesinin yapıldığını, davalının sözleşme gereği ve bitim tarihi itibari ile yapılması gereken işleri ve yükümlülükleri zamanında gerektiği gibi yerine getirmediğini, yaptıkları işlerin tekniğine ve usulüne göre yapılmadığını, bu durumun İzmir 3. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/64 D.İş dosyasındaki bilirkişi raporuyla tespit edildiğini, bu nedenle davalıya sözleşme uyarınca 02/08/2018 tarihinde ödenen 48.000,00-TL'nin iadesi,İzmir 3.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/64 Değişik iş sayılı tespit dosyasından verilen 606,00-TL tutarındaki ilam vekalet ücreti,

1.143,90-TL yargılama giderinin ve işlemiş faizlerle birlikte tahsili amacıyla İzmir 9. İcra Müdürlüğünün 2019/10235 esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalının haksız olarak icra takibine itiraz ettiğini belirterek davalının itirazın iptaline %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı yana yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle. Müvekkili ile davacı yan arasında imzalanan 26/07/2018 tarihli ... sözleşmesinde, ... ... ... Mah. .../... Sok. ... Ada ...

Parsel 1584 m2 alanlı taşınmaz üzerinde kurulu taşınmazın dış cephe ... kaplama işinini detayları ile tanzim edildiğini, sözleşmenin 7. maddesi gereğince işin başlaması için işin yapılacağı yerlerin iş bu sözleşmenin imzalanmasından sonra yazılı olarak tarihiyle birlikte müvekkiline teslim edileceğinin taahhüt edildiğini ancak müvekkiline hiçbir şekilde yer tesliminin yapılmadığını ve yazılı bildirimde de bulunulmadığını, müvekkilinin yine de davacı yanın mağduriyet yaşamaması adına malzemelerin temini için işlemlere başladığını ve 28/08/2018 tarihinde malzemelerin kararlaştırılan kısmının tesliminin gerçekleştirildiğini,

buna rağmen davacı tarafça sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, sözleşmeye göre davacı tarafça kurulması gereken iskelenin sözleşmede kararlaştırıldığı gibi kurulmadığını, bu durumun davacının şantiye sorumlularına yazılı ve sözlü olarak defalarca bildirildiği halde iskelelerin kurulmadığını, müvekkili tarafından şantiye alanına getirilen malzemelerin sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olduğunu, müvekkili tarafından temin edilen işçilerin şantiyeye alınmadığını,

davacının sözleşmeyi haksız olarak feshedip 24.405,00TL+KDV kısmını karşılayacak prekastların şantiyeye bırakılmasına rağmen müvekkiline verilen avansın tamamının iadesinin istenildiğini belirterek haksız ve hukuka aykırı davanın esastan reddine, icra takibini yapmakta açıkça haksız ve kötüniyetli olan davacı şirket aleyhine dava değerinin %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini vekaleten talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 02.11.2021 tarih ve 2020/303 Esas, 2021/926 Karar sayılı kararı ile özetle; ''.. mahkememizce icra edilen keşif sırasında davalı tarafından şantiyeye getirilen malzemelerin şantiye alanında bulunmadığı, keşfe iştirak eden bilirkişi heyetinin 17/05/2021 havale tarihli raporlarında taraflar arasında imzalı sözleşmeye göre, her iki tarafın da bazı edimlerini yerine getirmediğinin anlaşıldığını, işverenin sözleşmenin 12. maddesi gereğince sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle yapması gereken avans ödemesini 02.08.2018 tarihinde sözleşmede belirlenen tarihten 1 hafta gecikmeli olarak yaptığını,

yüklenicinin ise sözleşmenin 12. maddesi gereğince avans miktarı kadar şahıs imzalı teminat senedini işverene teslim etmediğini, malzeme nakliye faturasının 28.08.2018 tarihinde kesildiğini, şantiyeye malzemeler gelince işveren tarafından nakit olarak yapılması gereken 30.000,00-TL ödemenin yapılmadığını, ancak diğer edimlerin yerine neden getirilemediğinin, hangi tarafın kusuru olduğu hususunun tespiti için taraflar arasında imzalı Yer Teslim Tutanağının, işverenin yükümlülüğünde olan iskele kurulumunun zamanında ve uygun yapılıp, yapılmadığına dair teknik veri açısından yüklenici tarafından hazırlanması gereken İş Programının,

İşe Başlama Tutanağının mevcutlar ise dosyaya ibrazları halinde değerlendirilebileceğini, montajın yapılmadığının anlaşıldığını mütalaa ettikleri, taraflar arasında imzalanan Yer Teslim Tutanağı, yüklenici tarafından hazırlanması gereken İş Programı, taraflar arasında düzenlenen İşe Başlama Tutanağı ve dava konusu işe ilişkin olarak düzenlenen Teknik Şartnamenin mahkememize sunulmaması kapsamında tarafların haklılık durumlarını belirlemenin mümkün olmadığı, kaldı ki mahkememiz tarafından icra edilen keşif sırasında davalı tarafından getirilen malzemelerin şantiyeden kaldırılması sebebiyle incelemeye tabi tutulamadığı,

belirtilen çerçevede davalı tarafından montaj edilmek üzere getirilen malzemelerin sözleşmeye ve teknik şartnameye uygun olup olmadığının değerlendirilemediği, sözleşme konusu işin yapılacağı yerlerin sözleşmenin imzalanmasından sonra yazılı olarak tarihiyle birlikte yükleniciye teslim edilip edilmediğinin, yüklenicinin sözleşmenin imzalanmasından itibaren 7 gün içinde mobilizasyonu tamamlayarak sözleşme eki iş programına uygun olarak işe başlayıp başlamadığının belirlenemediği, davacı şirketin sözleşme gereğince sözleşmenin imzalanması ile birlikte davalıya ödemesi gereken avans bedelini bir hafta gecikmeli olarak davalıya ödediği,

davacı şirketin davalı tarafından getirilecek malzemelerin şantiyeye getirilmesi akabinde ödemesi gereken 30.000,00-TL bedeli ise davalıya ödemediği, ayrıca tespit dosyası ve mahkememizce icra edilen keşif sırasında çekilen fotoğraflardan da anlaşıldığı üzere işverenin sorumluluğunda bulunan ve yüklenicinin sözleşme kapsamında yükümlülüğünde bulunan işi yapabilmesi açısından elzem olan iskelenin tam ve iş güvenliğine uygun şekilde kurulmamış olduğu, yüklenicinin ise sözleşmenin 12. maddesi gereğince avans miktarı kadar şahıs imzalı teminat senedini işverene teslim etmediği,

ayrıca sözleşme çerçevesinde kendi yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmeyen işveren sıfatını haiz davacı şirketin, yükümlülüklerini yerine getirmesini davalıdan talep edemeyeceği, az önce açıklandığı üzere bahsi geçen sebepler dahilinde davacı şirketin iddialarını usulüne uygun deliller vasıtasıyla ispatlayamadığı anlaşılmakla, açılan davanın reddine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davalı vekili tarafından verilen 10.12.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Alacaklının haksız ve hukuka aykırı şekilde müvekkili aleyhine düzenlemiş olduğu icra takibinden ötürü kötü niyet tazminatı taleplerinin bulunduğunu, alacaklının icra dosyasında ve icra dosyasına konu delil tespitini yaptırdığı esnada müvekkiline ait olmayan mallar üzerinden tespit yaptırdığını ve müvekkilinin sorumlu tutmaya çalıştığını, müvekkilinin haksız yere icra takibinin ve bu davanın tarafı olduğunu, bu nedenle talepleri doğrultusunda iyi niyetli olmayan davacı aleyhine dava değerinin %20’sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerekirken hükmedilmediğini,

Belirterek yerel mahkeme kararına talepleri doğrultusunda müvekkili lehine tazminata hükmedilerek yeniden lehlerine hüküm tesis edilmesine ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2-Davacı vekili tarafından verilen 10.12.2021 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Yerel mahkemece her ne kadar davacı şirketin iddialarını usulüne uygun deliller vasıtasıyla ispatlayamadığı kararına varılmışsa da; dosyaya davalı tarafından sunulu belgelerden ve Sulh Hukuk Mahkemesince yapılan tespitten de anlaşılacağı üzere, iskelelerin dava konusu inşatta kurulu olduğu, iş bu iskelelerin başka bir inşaatta değil, dava konusu yerde kurulu olduğu ve oraya ait olduğu,

yani işe başlamak için yer teslimi ve iskele kurulumu yapıldığının görüleceğini, ayrıca davalı tarafından Sulh Hukuk Mahkemesinin 2019/64 D.İş sayılı dosyasında tespit ile belirlendiği üzere hiçbir imalat yapılmadığını, müvekkili şirket tarafından üzerine düşen edim yerine getirilerek iskele kurulmuşsa da karşı yanın hatalı malzemeleri getirerek üzerine düşen edimi ifa etmediği, daha önce Sulh Hukuk Mahkemesince yaptırılan tespitin hiçbir şekilde değerlendirilmediğini, bu durumun hukuka aykırı olduğunu,

-Hatalı malzemeleri getirip işe başlamadığını açıkça beyan eden, malzemelerin hatalı olması nedeni ile edimlerini teknik şartnameye uygun bir şekilde ifa etmeyen davalının, yapmamış olduğu işler nedeni ile açıkça bir tespit raporu varken, yerel mahkemece müvekkili şirket tarafından verilen avansın iadesine karar verilmemesinin açıkça sebepsiz zenginleşme olup hukuka aykırı olduğunu, zira, karşı yanın, bir kısım işleri dahi yaptığına ilişkin bir iddiası yokken böyle bir hüküm tesis edilmesinin açıkça hakkaniyetten uzak olduğunu, buna göre, davalı tarafın yapmadığı bir işin karşılığını aldığını, bu durumun hiç değerlendirilmediğini,

Sulh Hukuk Mahkemesince, getirilen malzemenin sözleşmenin 24.405,00.TL +KDV kadar bir kısmını karşıladığı tespitinin yer aldığını, ayrıca kutu profili kesitlerinin yetersiz olduğunun da tespit edildiğini, ayrıca, iskelenin kurulduğu tespitinin de yer aldığını, işbu dava konusu yere ait kutu profil kesitlerini gösterir şemaların da mevcut olduğunu, bu kesit şemaların Sulh Hukuk Mahkemsi tespit dosyasında mevcut olduğunu, eğer, davalı tarafca getirilen malzemenin, işbu prekast profillerine uygun olsaydı, işin yürümemesi için hiçbir sebep olmadığını, bu nedenle,

müvekkili şirketin sorumluluğu ile ilgili mahkemece gerekçeye esas olmak üzere yapılan değerlendirmelerin açıkça hatalı olduğunu,

-Davalı yan tarafından hatalı malzeme ile doğru ve teknik şartnameye uygun iş yapılamayacağı için hiçbir imalat yapılamamışken avansın dahi müvekkiline iadesinin yeterli olmayacağını, zira, bu nedenlerle, müvekkili firmanın, bu işlerin zamanında ve gerektiği gibi yapılmaması neticesinde, söz konusu projede gecikmeler meydana geldiğini, müşterilerine verdiği teslim tarihi ile ilgili vaatlerini yerine getiremeyecek bir duruma geldiğini, bu durumun, geri dönüşü olmayacak şekilde, müvekkili firmanın itibarını zedelediğini, her yönden zarar verdiğini, yani mahkemece, davalı tarafın işe yaramayacak malzemeyle ilgili bir talebi dahi yokken,

bu malzeme bedelini mahsup edip, bakiye için davanın kabul edilmesinin belki sözkonusu olabilecekken, davalı tarafa verilen ve karşılığı alınmayan tüm bedelle ilgili taraflarına iade edilmesi için itirazın iptaline karar verilmemesinin açıkça hukuka aykırı ve kaldırılması gereken bir karar olduğunu, aksi halde, davalı tarafın sebepsiz zenginleşmiş olacağını,

Belirterek kararın kaldırılması ve yapılacak istinaf incelemesi neticesinde yeniden hüküm kurularak talepleri yönünde karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Dava, eser sözleşmesinin feshi nedeniyle ödenen avansın iadesi ve delil tespiti masraflarının tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davanın reddine karar verildiği, verilen kararın davacı vekili ve davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edildiği görülmüştür.

Taraflar arasında 26/07/2018 tarihli '... Projesi Prekast İşleri" isimli eser sözleşmesinin yapıldığı, davacının iş sahibi, davalının ise yüklenici olduğu hususlarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı iş sahibi tarafından, İzmir 36.Noterliği'nin 16.10.2018 tarih 18982 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı yüklenicinin sözleşme gereği yapması gereken edimleri yerine getirmediği, sözleşmeye aykırı ve hatalı işler yaptığı ve uyarıya rağmen düzeltilmediği belirtilerek sözleşmenin feshedildiği, daha sonra feshedilen sözleşme kapsamında davalı yükleniciye 02/08/2018 tarihinde ödenen 48.000,00-TL avansın iadesi ile delil tespiti masraflarının işlemiş faizleriyle birlikte tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığı, davalı yüklenicinin takibe itirazı üzerine eldeki itirazın iptali davasının açıldığı anlaşılmıştır.

Yargıtay 15.HD'nin 02.05.2019 günlü, 2019/269 Esas, 2019/2018 Karar sayılı ilamı ile yine 14.12.2017 günlü, 2016/6275 Esas, 2017/4429 Karar sayılı ilamlarında sözleşmenin feshinde her iki taraf kusurlu olduğunda, başka bir ifade ile ortak kusur halinde tarafların birbirlerinden tazminat talebinde bulunamayacağı ve sadece birbirlerine kazandırdıklarını yasanın geri verme hükümlerine göre isteyebilecekleri, geri vermenin kapsamının tayininde de kıyas yolu ile sebepsiz zenginleşme kurallarının uygulanacağı belirtilmiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından mahallinde keşif yapıldığı, uzman bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda, davacı ve davalının her ikisinin de bazı edimlerini yerine getirmediği, davacı iş sahibinin sözleşmenin 12. maddesi gereğince sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle yapması gereken avans ödemesini 02.08.2018 tarihinde sözleşmede belirlenen tarihten 1 hafta gecikmeli olarak yaptığı, davalı yüklenicinin ise sözleşmenin 12. maddesi gereğince avans miktarı kadar şahıs imzalı teminat senedini iş sahibine teslim etmediği, malzeme nakliye faturasının 28.08.2018 tarihinde kesildiği,

şantiyeye malzemeler gelince iş sahibi tarafından nakit olarak yapılması gereken 30.000,00-TL ödemenin yapılmadığı, diğer edimlerin neden yerine neden getirilemediğin tespiti için ise taraflar arasında imzalı yer teslim tutanağının, iş sahibinin yükümlülüğünde olan iskele kurulumunun zamanında ve uygun yapılıp, yapılmadığına dair teknik veri açısından yüklenici tarafından hazırlanması gereken iş programının, işe başlama tutanağının dosyaya ibrazları halinde değerlendirilebileceğinin belirtildiği görülmüştür.

Davacı tarafın talebi üzerine İzmir 3.Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2019/64 D.İş dosyasında yaptırılan delil tespiti dosyasında 04.04.2019 tarihinde yapılan keşifte davalı yüklenici tarafından davacı iş sahibinin şantiyesine yapılacak imalatın %15-%20'sine tekabül eden bir miktar prekast kaplama malzemesinin indirildiği, ancak hiçbirinin monte edilmediği, bu malzemelerin sözleşmeye göre bedelinin 24.405,00TL +KDV olduğu, ayrıca dava dışı diğer yüklenici ... tarafından da şantiyeye yapılacak imalatın %20 sine tekabül eden ve sözleşmeye göre bedeli 35.360,00TL+KDV olan prekast kaplama malzemelerinin getirilmiş olduğu ve dava dışı ... tarafında da imalata başlanmamış olduğunun belirtildiği görülmüştür.

Somut olayda, taraflar arasındaki eser sözleşmesinin davacı iş sahibinin feshiyle sona erdirildiği, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi heyet raporuna göre imzalı yer teslim tutanağı, yüklenici tarafından hazırlanması gereken iş programı ve işe başlama tutanağı dosyada bulunmasa dahi dosya kapsamında sunulan delillere göre davacı ve davalının her ikisinin de sözleşme kapsamındaki bazı edimlerini yerine getirmediklerinin tespit edildiği, buna göre sözleşmenin feshinde her iki tarafın da kusurlu olduğunun anlaşıldığı,

ortak kusur halinde tarafların birbirlerinden tazminat talebinde bulunamayacağı ve sadece birbirlerine kazandırdıklarını yasanın geri verme hükümlerine göre isteyebilecekleri, geri vermenin kapsamının tayininde de kıyas yolu ile sebepsiz zenginleşme kurallarının uygulanacağı; bu kapsamda davacı iş sahibi tarafından davalı yükleniciye sözleşme avans bedeli olarak 48.000,00TL ödendiği, davalı yüklenici tarafından da davalı iş sahibinin şantiyesine 24.405,00TL +KDV (%18 KDV'ye göre 28.797,90 TL) tutarında prekast kaplama malzemesinin bırakıldığının anlaşıldığı;

buna göre davacı iş sahibi tarafından ödenen 48.000,00TL avans bedelinden davalı yüklenici tarafından davalı iş sahibinin şantiyesine bırakılan 28.797,90 TL bedelli prekast kaplama malzemesi bedeli mahsup edildiğinde davacı iş sahibinin 19.202,10 TL bakiye avans iadesi alacağı bulunduğundan bu miktar ile davacının delil tespiti dosyasındaki 606,00 TL vekalet ücreti ve 1.143,90 TL yargılama gideri olmak üzere toplam 20.952,00 TL alacak talep edebileceği, davacı tarafın icra takibinden önce davalıyı usulüne uygun olarak çekilen ihtarname ile temerrüde düşürmediğinden takipte istenen işlemiş faiz isteminin yerinde olmadığının anlaşıldığı,

ihtilafın yargılamayla belirleneceğinden 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesi uyarınca alacağın likid olduğundan söz edilemeyeceğinden davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmeyeceğinden Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.

İİK 67/2. Maddesine göre alacaklının icra takibinde haksız ve kötüniyetli olması halinde kötüniyet tazminatına hükmedileceği, dosya kapsamından itirazın iptali davasını açan davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin yasal koşulları oluşmadığı anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; yasal düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak, Dairemizce yeniden esas hakkında;

"1-Davacının davasının KISMEN KABULÜNE,

İzmir 9. İcra Müdürlüğünün 2019/10235 Esas sayılı takip dosyasında davalının 19.202,10 TL sözleşme avans iadesi, 606,00TL delil tespiti dosyasında verilen vekalet ücreti ve 1.143,90TL delil tespiti dosyasında yapılan yargılama gideri olmak üzere toplam 20.952,00TL alacağa itirazının iptaline, takibin takip talebinde istenen şartlarda ve bu miktar üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-Davacının icra inkar tazminatı isteminin alacak likit olmadığından reddine,

3-Davalının kötü niyet tazminat talebinin, davacının icra takibinde kötü niyetli olduğu kanıtlanamadığından reddine" karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.