İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/801 K.2022/1145

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29.03.2022 tarih ve 2020/427 Esas, 2022/192 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin taraf avukatları tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesiyle. Davacı ile davalı arasında, davalı tarafından ... ... ...

Sokak ... no'lu 13 katlı konut inşaatın dış cephesindeki 182 adet balkon kapısına 600,50 metre tül çelik konstrüksiyon içi ve dışı bordeks kaplı ısı yalıtımlı (30x30x100) otomatik panjur kutusu ve 26 adet kapının panjur kutusunun üzerine 148,20 metre tül karkas kapama ve yalıtım imalatı yapılarak yerine montaj yapılması konusunda yapılan sözlü anlaşma uyarınca müvekkili şirket tarafından işin yerine getirildiğini, metre tülü 95,00-TL+KDV=748,70 metre tül imalatından dolayı müvekkili şirketin davalı şirketten 83.929,27-TL alacağının oluştuğunu,

anlaşma gereğince yapılacak imalat ve montaj işleri için avans olarak 40.000,00-TL davalıdan avansı alındığını ancak kalan 43.929,27-TL kısmının tahsil edilmediğini, davalı tarafından iş bittikten sonra anlaştıkları birim fiyatın fazla olduğunu ileri sürüldüğünü, davalıya keşide edilen Bornova 2.Noterliği'nin 07.11.2014 tarih 25599 Y.s. ihtarnamenin 10.11.2014 tarihinde çalışanına tebliğ edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalı borçlu aleyhine girişilen Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2015/2478 E.s. icra takibinin davalının zaman kazanma amaçlı, kötü niyetli itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına,

% 20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

YANIT

Davalı cevap dilekçesiyle. Davalı tarafından yapılmakta olan inşaat için davacı ve dava dışı ....

Şti.'nden fiyat alındığını, %10 fiyat yüksekliği olmasına rağmen davacı ile 600 metretül çelik yalıtımlı panjur kutusu yapılması için şifahi olarak metre tülü 52.00TL + KDV değeri üzerinden anlaşıldığını, davacı şirket tarafından 520 metre tüllük kısmının yapıldığını, kalan kısmının yapılmadığını, yapılan imalatların ayıplı bulunması sebebiyle davacıya defalarca başvuru yapıldığını ancak hata ve eksiklerin giderilmediğini, eksik ve ayıpların giderilmesi için 14.01.2015 tarihinde ...

Şti. ile yapılan anlaşma gereği 29.470,00-TL +KDV ödeme yapılmak sureti ile müvekkili tarafından aynı işin iki kez parası ödenerek yapıldığını, davacı tarafından iddia edilen 748 metretülü bulan imalatın gerçek olmadığını, bu oranda bir iş bulunmadığının projelerle belirli olduğunu, davacı tarafından çelik yalıtımlı panjur kutusu imalatı dışında bir imalat yapılmadığını, karşılıklı anlaşma gereği müvekkili tarafından davacıya yapılan ödemeler mahsup edildiğinde hiçbir borcunun olmadığı ileri sürerek, davanın reddine davacı aleyhine %20 icra tazminatının yüklenmesine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Yerel mahkemece verilen ilk kararın istinaf incelemesi neticesinde dairemizce'....Mahkemenin tarafların iddialarını araştırılması için taşınmazın başında uzman bilirkişi veya uzman bilirkişiler refakatinde (usulüne uygun yapılmadığı takdirde, gerekirse zabıta marifetiyle) keşif yapılması suretiyle, yapıldığı iddia edilen işler görüldükten sonra yapılan imalat bedelinin yapıldığı tarih itibariyle piyasa rayiç değerlerinin tespit edilmesi, davalının ödediği miktarın mahsup edilmesi, davalının ayıplı işler iddiası bulunmakla varsa imalattaki ayıpların gizli ayıp mı açık ayıp mı olduğunun açıklanması,

tarafların iddiaların karşılayacak mahkeme tarafından denetlenebilir hükme esas alınabilecek uzman bilirkişi raporu alınması gerektiği gözetilerek mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olmadığına 'dair karar verilerek karar eksik inceleme ve araştırma nedeniyle kaldırılarak mahkemesine gönderilmiştir.

Mahkemece kaldırma kararı doğrultusunda keşif yapılmış ve rapor alınmıştır.

İlk derece mahkemesinin 29.03.2022 tarih ve 2020/427 Esas, 2022/192 Karar sayılı kararı ile; ''...Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine, taraflar arasındaki alacak miktarları, tarafların tacir olmaları ve alacak miktarını belirleyebilecek konumda olmaları dikkate alınarak kabul ve ret miktarları üzerinden aleyhlerine/lehlerine icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine dair Davanın kısmen kabulü ile,

davalının Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2015/2748 Esas sayılı icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın 23.737,61-TL asıl alacak, 1,00-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 23.738,61-TL takip çıkış miktarı üzerinden iptali ile takibin bu miktar üzerinden devamına, takipte işlemiş faiz olarak talep edilen 368,28-TL faiz alacağının 367,28 TL’si yönünden usulüne uygun harçlandırılmış bir dava olmadığından herhangi bir karar verilmesine yer olmadığına, fazlaya ilişkin istemin (20.190,66-TL yönünden) reddine, 4.747,72-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

reddedilen miktar üzerinden %20 oranında 4.038,13-TL kötü niyet tazminatının davacıdan alınarak davalıya verilmesine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN

Taraf vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davalı avukatı tarafından verilen 15.04.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıkladıkları üzere, istinaf taleplerinin kabulü ile, usul ve yasalara aykırı, maddi hataya dayalı, dosya muhteviyatı ile çelişen objektiflikten ve ispattan uzak eksik incelemeye dayalı savunma haklarını kısıtlar nitelikte olması sebebiyle hüküm ile birlikte müvekkili aleyhine kabul edilen alacak miktarı ve aleyhlerine hükmedilen icra inkar tazminatı yönünden ilk derece mahkemesi kararının, gerektiğinde yeniden yargılama yapılarak kısmen kaldırılmasına, haksız davanın reddine, müvekkili lehine olan hususlar yönünden kararına onanmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

2-Davacı avukatı tarafından verilen 21.04.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle; Dilekçelerinde ayrıntılı olarak açıkladıkları üzere, istinaf başvurularının kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, yükleniciye ödenmeyen imalat bedelinden dolayı faturaya dayalı yapılan icra takibinde, takibinin iptali ve icra inkar tazminatı isteğine ilişkindir. Taraf vekilleri yukarıda belirtilen sebeplerle istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır.

Davacı yüklenici, davalı isahibi ile aralarında yaptıkları sözlü anlaşma uyarınca ... ...

Sokak ... no'lu 13 katlı konut inşaatın dış cephesindeki 182 adet balkon kapısına 600,50 metre tül çelik konstrüksiyon içi ve dışı bordeks kaplı ısı yalıtımlı (30x30x100) otomatik panjur kutusu ve 26 adet kapının panjur kutusunun üzerine 148,20 metre tül karkas kapama ve yalıtım imalatı yapılarak yerine montaj yapılması konusunda anlaştıklarını, işi eksikiz teslim etmelerine rağmen davalı iş sahibinin bakiye bedeli ödemediğini, bakiye bedelin tahsili için davalı aleyhine takip başlattıklarını, davalının takibe haksız itiraz ettiklerini belirtip itirazın iptali ve icra inkar isteminde bulunmuş;

davalı ise davalının eksik ve ayıplı imalat yaptığını, karşılıklı anlaşma gereği müvekkili tarafından davacıya yapılan ödemeler mahsup edildiğinde hiçbir borcunun kalmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuş hatta ayıp ve eksik imalatların kendisi tarafından yaptırılmak zorunda kaldığını ileri sürmüştür. Ancak bu hususları ispata yarar herhangi bir delil ibraz edemediği görülmüştür. Kaldırma kararı sonrası alınan raporda; dava konusu ..., ... Sokak, ...

Apartmanı, No:... da bulunan bina inşaatında davacı tarafça yapılmış olan Çelik konstrüksiyon taşıyıcılı içi ve dışı bordex kaplı ısı yalıtımlı otomatik panjur kutusu imalat bedelinin KDV hariç 57.020,92 TL olduğunun hesaplandığı, 57,020,92-TL x %18 KDV =10.263,77-TL KDV TUTARI.

57.020,92-TL+ 10.263,77-TL = 67.284,69-TL KDV dahil tutarı, 67.284,69-TL - 40.000,00-TL = 27.284,69-TL davalının ödenmesinden sonra davacının davalıdan alacağı tespit edilen, 27.284,69.-TL davacı alacağına ihtarnamede tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içinde ödenmesi ihtar edildiğinden,

10.11.2014 ihtarname tebliğ tarihine +3 gün ilave edilerek bulunan 13.11.2014 tarihinden 03.12.2014 icra takip harç tarihine kadar 20 günlük sürede taleple bağlılık gereği %20 oranında işlemiş faizin 139,49-TL olduğu açıklanmış, kaldırma kararı doğrultusunda eksiklerin giderilerek ve hüküm kurmaya elverişli rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak, her ne kadar mahkemece, taraflar arasındaki alacak miktarının tarafların tacir olması ve belirlenebilecek olması nedeniyle miktar belirlenebilir olduğundan bahisle reddedilen miktar yönünden davacı aleyhine kötü niyet tamzinatına hükmedilmiş ise de mahkemenin dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçesi yerinde değildir. Şöyle ki.

İ.İ.K’nin 67/2. maddesinde itirazın iptali davasında alacaklının takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde alacaklı aleyhine tazminata hükmedileceği hükme bağlamaktadır. Anılan kanun hükmü uyarınca borçlu davalı lehine tazminata hükmedilebilmesi için davacı alacaklı tarafından yapılan icra takibinin haksız olmasının yanı sıra takibin kötü niyetle yapılması şarttır.

Eldeki davada, davacının davasının davanın kısmen kabulüne karar verildiği, kaldı ki tarafların tacir olmasının tek başına davacının takip miktarında reddedilen kısım yönünden kötüniyetli olduğu anlamına gelmeyeceği nazara alındığında davacı kötüniyetli olarak takip yaptığı ispatlanmadığı halde İcra İflas Kanunu 67/2. maddede alacaklı için aranan "takibinde haksız ve kötüniyetli olma" şartı gözetilmeksizin alacaklı aleyhine reddilen dava değeri üzerinden kötüniyet tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Zira reddedilen alacak miktarı yönünden kötüniyet ispatlanamamıştır.

Bunun dışında ilk kaldırma kararımız sonrası keşif yapılarak kaldırma kararına uygun şekilde aldırılan rapora göre ve eksik ve ayıplı imalatların davalı yanca giderildiği de davalı tarafça usulüne uygun delillerle ispatlanamadığından davanın kısmen kabulü doğru olmakla alacağın varlığıyla miktarı yargılama ve alınan bilirkişi raporuyla tespit edilebilmekle likit alacağın varlığından bahsedilemeyeceğinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi de hatalı olmakla taraf vekillerinin istinaf taleplerinin bu haliyle kabulüyle HMK 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak esas hakkında yeniden karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.