İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2022/973 K.2022/981

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/114 Esas sayılı dosyasından verilen 22.03.2022 tarihli ara kararının istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı tarafından istenilmesi üzerine, Dairemize gönderilen dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı tarafından verilen ihtiyati tedbir talepli dava dilekçesi ile özetle. Davacı ... Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği 25/11/2021 tarihli dilekçesinde; davalı ile aralarında 27/05/2015 tarihinde ...

Projesini içeren eser sözleşmesinin imzalandığını, sözleşme doğrultusunda kendisine müteahhit tarafından iletilmesi gereken projeleri beklerken gerekli işleri yerine getirmek amaçlı personel iş makinesi, araç ve teçhizat getirtilerek noktasal tamirlere başlandığını, bu işlemin 2 buçuk ay sürdüğünü, proje beklenirken iş verenin İzmir Karşıyaka 5. Noterliğinin 04/08/2015 tarih ve 21389 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile akdedilen eser sözleşmesinden doğan borçlarını iş veren olarak ifada güçsüzlük içinde olmasına rağmen tam , ağır kusurlu ve tek taraflı olarak feshettiğini,

söz konusu ihtarnameye cevaben gönderilen İzmir 16. Noterliğinin 11/08/2015 tarih 15540 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile fazlaya ilişkin hakları saklı tutarak şimdilik 100.000,00 TL 'nin ödenmesinin bildirildiğini ancak davalının söz konusu bedeli ve tamirlerden kalan fatura alacağı olan yaklaşık 3.000,00 TL 'yi ödemediğini, yapılan masrafların yaklaşık 2015 yılında 500.000,00 TL olduğunu, iş verenin haksız feshi sebebiyle maddi ve manevi zarara uğratıldığını, dava konusu kamu ihalesinin Temmuz 2021 tarihi itibariyle yaklaşık değerinin 57.000.000 USD olduğunu, yapılan masraf toplamının da 2015 yılında 500.000,00 TL olduğunu,

davadaki maddi menfaat miktarının yüksek olduğunu, dava konusu harç ve giderleri karşılayacak durumda olmadığını, üzerine kayıtlı mal varlığının bulunduğunu ancak mal varlığı üzerinde hacizler ve hak mahrumiyetleri bulunduğunu bu sebeple tasarrufta bulunamadığını, dosyada mevcut bulunan mali ve ekonomik durum araştırmalarının da durumunun kötü olduğunu gösterdiğini, fakirlik ilmuhaberi ve gelir testi sonucunun da dava dilekçesinde sunulduğunu, HMK 334 vd. Maddeleri gereğince duruşma yapılmaksızın dava konusu ve tahkim yargılaması sonucunda adli yardımdan yararlanmasına karar verilmesini talep ettiğini,

davalının 2015 yılındaki cevabi ihtarnamesi ile temerrüde düştüğünü, davalının tam ve ağır kusurlu olduğu ve kusurundan dolayı sorumluluk maddesinin hükümsüz olduğunun HMK 414/3 maddesi gereğince bilirkişi tarafından tespit edilmesi gerektiğini, davalının tam ve ağır kusurlu olarak yüklenici olarak sözleşmede yüklenen edimlerin tümünün yerine getirilmesine rağmen kötü niyetli olarak azilname ile kendisini azlettiğini, bu sebeple elde edilecek kardan mahrum kaldığını ve yapmış olduğu masrafları dahi alamadığından mal varlığının olumsuz yönde etkilendiğini,

belirsiz alacak davasına konu taleplerinin yapılabilmesi için eserin mevcut değerinin mahkemece tespit edilmesi gerektiğini, bu tespit yapıldıktan sonra davalının kusurundan dolayı yaklaşık 7 yıl süren aile, sosyal ve iş hayatındaki mağduriyetlerinin talepleri doğrultusunda lehine hüküm kurularak kısmi de olsa giderilmesi gerektiğini, TBK 76. Maddesi gereğince hakkaniyet adına geçici ödeme yapılması yolunda hüküm kurulması gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşme doğrultusunda ve HMK 426/1 maddesi gereğince kendi taraf hakemini seçerek davalıya bildirdiğini ve tahkim davasını açtığını,

davanın 20/05/2020 tarihinde açılmasına rağmen hakem heyetinin teşekkül etmediğini ve yargılama sürecine 19 aydır başlanamadığını, bu husus gözetilerek TBK 76. Maddesi gereğince 5.000.000,00 TL geçici ödeme yapılması gerektiğini, davalının kötü niyetli olması sebebiyle HMK 389,390 ve 414/3 maddesi uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilerek lehine hüküm kurulması gerektiğini, tahkimde yazılı olarak istifa eden hakemlerin HMK 420/2 maddesi uyarınca yetkilerinin sona erdiğini hükme bağlamak,

istifa eden başhakemin yerine HMK 416/c maddesi uyarınca yeni bir baş hakem seçmek ve istifa eden taraf hakeminin yerine seçtiği kendi taraf hakeminin yazı olarak hükme bağlanarak hakem heyetinin teşekkül ettirilmesinin gerektiğini belirtmiş, duruşma yapılmaksızın dava konusu ve tahkim yargılaması sürecinde hakkaniyet ile adli yardımdan faydalanması yönünde hüküm kurulmasına,

HMK 414/3 maddesi uyarınca bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucun rapor halinde dava dosyasına eklenerek davalının sözleşmenin feshinde tam ve ağır kusurlu olduğunun rapor halinde tespitine, HMK 414/3 maddesi uyarınca bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucu rapor halinde dava dosyasına eklenerek davalının tam ve ağır kusurundan dolayı sorumluluk anlaşmasının hükümsüz olduğunun tespitine, HMK 414/3 maddesi uyarınca eserin değerinin dava dosyasına eklenmek üzere kamu ihalesi kapsamında ...

Projesine bugüne kadar ödenen bedellerin resmi belge olarak alınarak tespitine, 7 yıldır süren aile, sosyal ve iş hayatındaki bir kısım mağduriyetinin giderilmesi için bilirkişi raporları takdir edilerek TBK 76. Maddesi hükmünde belirtildiği şekilde 5.000.000,00 TL 'nin davalıdan alınarak kendisine geçici ödeme yapılması yolunda hüküm kurulmasına, HMK 389/1 , 390 ve 414/3 uyarınca kötü niyetli olmalarından dolayı hakkaniyet adına davalıdan 70.000.000,00 TL ihtiyati tedbir alınması yönünde hüküm kurulmasına, istifa ederek çekilen hakem ... ve ...'nun yetkilerinin sona erdirilmesi yönünde hüküm kurulmasına,

tahkimde şuanda yetkili olan taraf hakemleri ... ve Prof. Dr .... yanında Mahkeme tarafından 3. Hakem yani baş hakem seçilerek tahkimde görev alacak hakem heyetinin teşekkül ettirilmesi yönünde hüküm kurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Bu aşamada davalı yanca davacı vekilinin ihtiyati haciz istemine karşı herhangi bir yanıt sunmadığı dosya ve UYAP kapsamından anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 2022/114 Esas sayılı dosyasından verilen 22.03.2022 tarihli ara kararı ile özetle; ''...Her ne kadar davacı tarafça davalının taraflar arasında imza altına alınan eser sözleşmesini feshetmesinden dolayı tam ve ağır kusurlu olduğunun tespitine, davalının eser sözleşmesinin feshedilmesinde tam ve ağır kusurlu olduğunun tespitinden dolayı sorumluluk anlaşmasının hükümsüz olduğunun tespitine, sözleşme gereği yaptığı işin değerinin resmi kurumdan rapor alınarak tespitine, tespit ve rapor gözetilerek geçici ödeme yapılmasına,

davalı taraf aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmesine ve hakem heyetinin teşekkül ettirilmesine yönelik davalı hakkında dava açılmış ve açılan davada dava konusu harç ve giderleri karşılayacak durumda olunmadığından bahisle Adli Yardımdan faydalanılması yönünde karar verilmesi, TBK 76. Maddesinde belirtilen geçici ödeme talebinin kabulüne karar verilmesi ve 70.000.000 TL üzerinden ihtiyati tedbir kararı verilmesi talep edilmiş ise de ; davacının yapılan mal varlığı araştırması sonucunda adına kayıtlı menkul ve gayrimenkul mallar ile yine adına açılı banka hesapları bulunduğu, bu husus göz önüne alındığında davacı yönünden HMK 334.

Maddesindeki yasal koşulların oluştuğunun belirlenemediği, davacı tarafça TBK 76. Maddesi gereği geçici ödeme yapılması talebinde bulunulduğu ancak davanın tespit davası ve hakem heyeti teşekkül ettirilmesine yönelik dava olup tazminat ve alacak davası niteliğinde olmadığı, bu husus gözetildiğinde TBK 76. Maddesinde belirtilen geçici ödeme talebinin yasal koşullarının oluştuğunun belirlenemediği, davacı tarafça 70.000.000 TL yönünden ihtiyati tedbir ( İhtiyati Haciz ) talebinde bulunulduğu,

yine davanın niteliği göz önüne alındığında ve davanın alacak davası olarak kabulü halinde dahi talep edilen alacağın varlığı ve miktarını belirlemenin yargılamayı gerektirdiği, HMK 389 vd. Maddelerindeki ihtiyati tedbir kararı ile İİK 257. Vd.

Maddelerindeki ihtiyati haciz kararı verilmesine ilişkin yasal koşulların oluştuğunun belirlenemediği incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, davacının yasal koşulları oluşmayan Adli Yardım Talebinin reddine, davacının yasal koşulları oluşmayan TBK 76. Maddesi gereğince geçici ödeme yapılmasına yönelik talebin reddine, Davacının yasal koşulları oluşmayan ihtiyati tedbir (ihtiyati haciz ) talebinin reddine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF EDEN

Davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı tarafından verilen 10.05.2022 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle. Yerel Mahkemece, 25.11.2021 tarihli dava dilekçesi ile HMK 414 /3 Maddesi uyarınca ihtiyati tedbir(haciz) ve TBK 76. Maddesi uyarınca da ön ödeme verilmesi taleplerinin hukuken hatalı yorum ile reddine karar verdiğini, Tespit, İhtiyati tedbir(haciz), ön(geçici) ödeme ve hakem atanması talep içerikli davada.

Hukuken, İhtiyati tedbir(haciz) ve ön(geçici) ödeme taleplerim HMK 414/3 Maddesine dayanmakta iken, yerel mahkemenin, ihtiyati tedbir(haciz) talebini "HMK Madde 389 vd. maddeleri ile İlK Madde 257 vd. maddelerindeki yasal koşulların oluştuğunun belirlenemediği" gerekçesiyle, TBK 76. Maddesine dayanan ön (geçici) ödeme talebinin de davanın alacak davası olmadığı gerekçesiyle reddedildiğini, oysa.

HMK 414. madde hükümlerinin açık olduğunu, dava dilekçesinde anlatıldığı üzere, tahkim yargılaması için hakem heyetinin oluşturulmasının davalı yanca yaklaşık 24 (yirmidört) aydır sürüncemede bırakıldığını, davacı olarak, HMK Madde 414/3 hükmü uyarınca yasal bir talepte bulunmakta hukuki yararının bulunduğunu, yerel mahkemenin HMK Madde 389 ile İİK Madde 257 vd. maddelerindeki koşullara atıf yapmasının hukuken hatalı olduğunu, yine TBK 76. Madde yer alan ön(geçici) ödeme de Yargıtay tarafından ihtiyati tedbir(haciz) niteliğinde değerlendirildiğini, davanın alacak-tazminat istemine dayanması zaruretinin aranmadığını,

önemli olanın mağduriyet ve gecikmeler sonucu doğması muhtemel ve telafisi güç zararlar olduğunu, konuya ilişkin örnek olarak. Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2019/5486 Esas, 12.12.2019 Tarih ve 2019/10060 Sayılı Kararında.

(DELİL-1)(Ekte sunulmuştur.) “Geçici ödeme Borçlar Kanunun'nun 76. maddesinde ,”Zarar gören iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği taktirde hakim, istem üzerine dayalının zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilir. Davalının yaptığı geçici ödemeler, hükmedilen tazminattan mahsup edilir.

Tazminata hükmedilmezse hakim davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine karar verir” şeklinde düzenlendiğini, HMK'nın 389. Maddesinde de dilekçelerinde açıkladığı şekilde bu hususa değinildiğini, TBK Madde 76 hükmü uyarınca ön(geçici) ödemenin de ihtiyati tedbir(haciz) niteliğinde olduğuna değinildiğini, bu bağlamda gereği tespitler yerel mahkeme tarafından yapıldıktan ve zarar vs.

Miktarları belirlendikten sonra ön(geçici) ödemenin de ihtiyati tedbir(haciz) ödemeye karar verilmesi gerekli iken Gereği tespitler yapılmadan taleplerinin reddedilmesinin usul ve hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkemenin taleplerini ret gerekçelerinin uşul ve hukuka uygun olmadığını, yerel mahkemenin müspet ve/veya menfi zarar miktarlarının, ... Belediyesinden getirtilecek.

Tam Adaptif Denetim, Yönetim ve Bilgilendirme Sistemi Sinyalizasyon projesi kapsamında aylık ve/veya dönemsel ödemelerin dayanağı olan hakediş raporları ve/veya onay formları ile faturalarının onaylı suretleri üzerinden yaptırılacak hesaplama sonucunda tespit edilecek miktarlar ile talep edilen miktarları karşılaştırarak taleplerin değerlendirmesi gerekir iken; alacak-zarar miktarı saptanmadan hatalı gerekçe ile yazılı şekilde karar vermesinin usul ve hukuka aykırı olduğunu, izah ettiği ve somut delilleri ile açıkladığı üzere; açıklanan, sunulan ve inceleme sırasında re'sen rastlanacak hukuka aykırılıklar nedeniyle.

İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/105 Değişik İş Esas, 28.04.2022 Tarih ve 2022/105 Değişik İş sayılı adli yardım kararı gereğince(DELİL-2)(Ekte sunulmuştur.) istinaf başvurusunun harç ve masraflardan muaf olarak kabulü ile,

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/114 Esas ve 22.03.2022 tarihli ara kararının davacı olarak talep ettiği tespitler yapıldıktan sonra ön(geçici) ödemeye ve ihtiyati tedbir(haciz) kararı verilmesi yönünde karar verilmek üzere kaldırılmasına talep etme zarureti hasıl olduğunu bu nedenlerle, İzmir 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/105 Değişik İş Esas sayılı, 28.04.2022 Tarih ve 2022/105 Değişik İş karar sayılı adli yardım kararı gereğince istinaf başvurumun harç ve masraflardan muaf olarak kabulü ile.

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/114 Esas ve 23.03.2022 tarihli ara kararının; talep ettiği tespitler yapıldıktan sonra İhtiyati tedbir(haciz) ve ön(geçici) ödemeye karar verilmesi yönünde karar verilmek üzere; kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda;

Dava, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinden ötürü davalının tam kusurlu olduğunun tespiti ile, eser sözleşmesinin feshedilmesinin davalının kusuru nedeniyle sorumluluk anlaşmasının hükümsüz olduğunun tespiti ve yapılan işin değerinin resmi kurumdan alınacak raporla tespit edilerek geçici ödeme yapılması ve davalı tarafın aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmesi ile hakem heyetinin teşekkül ettirilmesinden ibarettir.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 257.maddesinde, “Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1–Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; 2 – Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa; Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder.”;

258.maddesinde, “İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur. Mahkeme iki tarafı dinleyip dinlememekte serbesttir. İhtiyatî haciz talebinin reddi halinde alacaklı istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir.”

265.maddesinde ise. “Borçlu kendisi dinlenmeden verilen ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata karşı; huzuruyla yapılan hacizlerde haczin tatbiki, aksi hâlde haciz tutanağının kendisine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde mahkemeye müracaatla itiraz edebilir. Menfaati ihlâl edilen üçüncü kişiler de ihtiyatî haczi öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere veya teminata itiraz edebilir.

Mahkeme, gösterilen sebeplere hasren tetkikat yaparak itirazı kabul veya reddeder. İtiraz eden, dilekçesine istinat ettiği bütün belgeleri bağlamaya mecburdur. Mahkeme, itiraz üzerine iki tarafı davet edip gelenleri dinledikten sonra, itirazı varit görürse kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. Şu kadar ki, iki taraf da gelmezse evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilir. İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.

Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz.” hükümleri yer almaktadır.

Yerel mahkeme 22.03.2022 tarihli ara kararla davacının yasal koşulları oluşmayan ihtiyati tedbir kararının reddine karar vermiş, ara kararını gerekçelendirmiş, ara karar taraflara tebliğ edilmiştir. Davacı vekili 22.03.2022 tarihli ara kararı istinafa taşımıştır.

Davanın konusu, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinden ötürü davalının tam kusurlu olduğunun tespiti ile, eser sözleşmesinin feshedilmesinin davalının kusuru nedeniyle sorumluluk anlaşmasının hükümsüz olduğunun tespiti ve yapılan işin değerinin resmi kurumdan alınacak raporla tespit edilerek geçici ödeme yapılması ve davalı tarafın aleyhine ihtiyati haciz kararı verilmesi ile hakem heyetinin teşekkül ettirilmesinden ibaret olup, tazminat ve alacak davası niteliğinde olmadığı, bu husus gözetildiğinde TBK 76. maddesinde belirtilen geçici ödeme talebinin yasal koşulları oluşmadığı,

aksinin kabulü halinde dahi varsa alacağın varlığı ve miktarının yargılamayı gerektirdiği, dosyada mevcut dava dilekçesi ekinde deliller nazara alındığında ihtiyati haciz yasal koşullarının da oluşmadığından, yerel mahkemenin aynı yöndeki ara kararı usul ve yasaya uygun olduğundan davacının istinaf talebinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.