İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2023/232 K.2023/255

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/571 Esas sayılı dosyasından verilen 08.12.2022 tarihli ara kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Davacı vekili 08.12.2022 tarihli celsede; Davanın geldiği aşama itibari ile ihtiyati haciz koşullarının oluştuğunu belirterek, ihtiyati haciz talebinin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

YANIT

Davalı vekili 08.12.2022 tarihli celsede; Davacının ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesi 2020/571 Esas sayılı dosyasından verilen 08.12.2022 tarihli ara kararında özetle; "...Mahkememiz dosyasının incelemesinde; davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan eser sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğinden bahisle ödenen sözleşme bedelinin iadesi ve sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğranılan zararın giderilmesine yönelik olarak davalı hakkında Mahkememize dava açıldığı, Mahkememizce davacı defterleri ile dava konusu edilen eser üzerinde davacı tarafça yapılan fesih işleminin haklı fesih niteliğinde olup olmadığı,

davalının sözleşmenin üzerine yüklediği edimleri, sözleşme şartları doğrultusunda yerine getirip getirmediği, davacının sözleşme bedelinin iade talebinin haklı olup olmadığı haklı ise bunun miktarı ile sözleşmenin hükümsüz kalması dolayısıyla zarara uğrayıp uğramadığı ve bunun miktarının belirlenmesine yönelik olarak talimat mahkemesi aracılığıyla keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak bilirkişi heyetinden rapor ve ek rapor alındığı,

Mahkememizin 08.12.2022 tarihli celsesinde de alınan rapor ve ek raporun karar vermeye yeterli olmadığından bahisle , davacı defterleri ile dava konusu edilen eser üzerinde davalının sözleşmenin üzerine yüklediği edimleri, sözleşme şartları doğrultusunda yerine getirip getirmediği, TBK 475.

Maddesi hükümleri doğrultusunda eserin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı yada sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olup olmadığı , davacı tarafça yapılan fesih işleminin haklı fesih niteliğinde olup olmadığı, davacının sözleşme bedelinin iade talebinin haklı olup olmadığı haklı ise bunun miktarı ile sözleşmenin hükümsüz kalması dolayısıyla zarara uğrayıp uğramadığı ve bunun miktarının belirlenmesine yönelik olarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği belirlenmiştir.

Her ne kadar davacı tarafça taraflar arasında imza altına alınan eser sözleşmesinin haklı sebeplerle feshedildiğinden bahisle ödenen sözleşme bedelinin iadesi ve sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğranılan zararın giderilmesine yönelik olarak davalı hakkında Mahkememize dava açılmış ve açılan davada ihtiyati haciz kararı verilmesi talep edilmiş ise de ; davanın alacak davası niteliğinde olduğu, dava konusu edilen alacağın varlığı ve miktarını belirlemenin yargılamayı gerektirdiği , gelinen aşama itibariyle İİK 257 vd. maddelerindeki ihtiyati haciz kararı verilmesine ilişkin yasal koşulların oluştuğunun belirlemediği incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, davacının yasal koşulları oluşmayan ihtiyati haciz isteminin reddine..." dair karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili tarafından verilen 11.01.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile; "...Yazılım konusunda uzman Bilirkişi Sn. ... tarafından tanzim edilen EK- raporda. Eserin davalı tarafça meydana getirilip, işlevini yerine getirir biçimde davacı tarafa teslim edilmediği, başka deyişle eserin vücuda getirilmediği rapor edilmiştir.

Bilindiği üzere eser sözleşmesinde yüklenici-müteahhit eseri fonksiyonunu ifa eder biçimde tam ve eksiksiz olarak meydana getirip, iş sahibine teslim ettiğini ispat yükü altındadır. Olayımızda eser vücuda getirilmemiş ve davacı iş sahibine teslim edilmemiştir. Bilirkişi gerek kök ve gerekse ek raporunda eserin tamamlanıp, iş sahibine eserden beklenen işlevini yerine getirir biçimde teslim edilmediğini rapor etmiştir.

Bu haliyle gerek kök gerekse ek rapor davacı taraf olarak iddialarımızı doğrulmaktadır. Eserin tamamlanıp teslim edildiği davalı tarafça ispat edilmiş değildir. Davalı taraf süresi içinde davaya cevap vermemiş ve münkir duruma düşmüştür. Beyan dilekçelerinde ise tevilli ikrar mahiyetinde beyanlarda bulunmuşlardır. Bu sebeple Mahkemece ihtiyati haczin koşullarının oluşmadığına dair gerekçesi açıkça usule, yasaya ve hukuka aykırıdır.

> Yargıtay 15. HD., 17.1.2007 T., 2005/7490 E., 2007/115 K.

“Ani edimli olan eser sözleşmelerinde ifa, ya vardır, ya da yoktur. Kısmî ifa olamaz. Olayımızda, yüklenicinin ifasından bahsedilemeyeceğinden ek sözleşmenin geçerli sayılması kabul edilemez.” (www.kazanci.com).

> Yarg. HGK 9.10.1991 T., 1991/15-340 E., 1991/467 K. “Eser sözleşmelerinde yüklenici, kural olarak, işin görüşülmesi ve tesliminde işçiye göre "daha yüksek özen" göstermelidir ( BK. m. 356/I ). Yüklenici bir işi üstlenirken, kendi bilgisinin, uzmanlığının ve parasal gücünün o iş için yeterli olduğunu iyice tartmak ve bunlar yetersiz ise sözleşmeyi yapmaktan kaçınmak zorundadır. Aksi halde özen borcuna aykırı davranış olur ve borçlu bundan sorumlu tutulur. Özen borcu, işin teslimine kadar devam eder.” (www.kazanci.com).

> Yargıtay, “İmalâtın ayıplı olması halinde iş sahibinin hakları 818 Sayılı BK 360 maddesinde (TBK 475. madde) sayılmıştır. Buna göre eserin iş sahibinin kullanamayacağı derecede ayıplı olması veya hakkaniyet kaideleri gereği eseri kabul etmesinin iş sahibinden beklenememesi veya eserin sözleşmede açıkça kararlaştırılan nitelikleri taşımaması halinde iş sahibi eseri kabulden kaçınarak sözleşmeden dönebilir. Sözleşmeyi haklı olarak fesheden iş sahibi menfi zararının ödetilmesini yükleniciden isteyebilir.” Yargıtay 15. HD., 2018/1985 E., 2018/1561 K., 16.04.2018 T., (www.kazanci.com) şeklinde içtihat etmiştir.

İhtiyati tedbir veya ihtiyati haciz davanın sonucunun etkisiz veya anlamsız kalmasını önlemeye yarayan geçici bir hukuki korumadır. Hukuk yargılamasında ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için tam ispat değil, yaklaşık ispat yeterli görülmüştür (HMK m.390/3). Olayımızda yargılamanın geldiği aşama itibariyle yaklaşık ispatın üstünde bir ispat davacı tarafça gerçekleştirilmiş olduğundan, evleviyetle ihtiyati haczin koşulları gerçekleşmiştir (İİK m.257).

Zira, Davalı karşı tarafın yerleşim yeri "..." olarak gösterilmiş olup, devlet teşviki ile tahsis edilmiş, kendilerinin mülkiyetinde ya da kirasında olan bir adres değil, tersine belli bir süre ile sınırlı bir kullanım imkanı devletçe sağlanmış bir adrestir. Muhtemelen teşvik süresi dolduğundan bu adresten de ayrılmışlardır. Dolayısıyla bu adres sabit bir adres olarak nitelendirilemez. Başka deyişle sabit adresleri yoktur.

Kararda yazılı adresten bu husus açıkça anlaşılmaktadır.

(Nitekim yaptığımız araştırmada; https://www.....com.tr/... internet adresi tıklandığında, "Ücretsiz Ofis İmkanı ...den maksimum 18 aya kadar tüm genel giderler dahil, 7/24 yararlanma imkanı" bilgisi ile karşılaşılmaktadır.)

Eserin teslim edilmediği, alacağımızın rehinle temin edilmemiş olduğu aşikardır. Alacağını ve bilhassa eser için ödenen bedelin muaccel, vadesi gelmiş bir alacak olduğu da Banka ödeme dekontları ve faturalar ile ispatlanmıştır.

Mahkemenin kararında atıf yaptığı İİK'nun "İhtiyati haciz şartları" başlıklı Madde 257 - Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.

Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir:

1 - Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa;

2 - Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeye, kaçırmaya veya kendisi kaçmaya hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa;

Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder." hükmündeki koşullar, dosya kapsamı ve açıkladığımız sebeplerle olayımızda fazlasıyla gerçekleşmiştir.

Nitekim doktrinde de bu konuya ilişkin olarak;

"...Bazı durumlarda tam ispat yerine, hakikate yakın gösterme (inanılır kılma) şeklinde bir ispat söz konusudur. Bu halde, talepte hakkı olma ihtimalinin bulunması yeterli kabul edilmektedir. Yaklaşık ispatta hâkim, ispat edilmek istenen olayı muhtemel görmelidir. Diğer bir ifadeyle, iddia edilen olayın doğru olma ihtimali, doğru olmama ihtimaline göre ağır basmalıdır. ...

Yaklaşık ispatın en çok uygulama alanı bulduğu alanlardan biri de, üst ifade ile geçici hukuki himaye tedbirleridir.

HMK’nın 390/3. maddesinin gerekçesi de yaklaşık ispat ölçüsünün aranacağı noktasında açıktır: "....kanun koyucu, bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hâkime, bu durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkânı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir. Doktrinde bu yön, karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat ölçüsü olarak ifade edilmektedir..." şeklinde bilimsel içtihatta bulunulmuştur.

Güncel yargıtay kararları ışığında ihtiyati tedbirlerde “yaklaşık ispat” ve “ihtimal” kavramı Doç. Dr. Ahmet Başözen* https://www.acarindex.com/pdfs/244193 erişim t. 11.1.2023 s.14:21 )

Gerek arz ettiğimiz gerekse Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesince re'sen tensip ve takdir edilecek diğer sebeplerle, para alacağı nedeniyle talep ettiğimiz ihtiyati haciz talebimizin reddine dair mahkeme kararı, dava sonunda verilecek ilamın infazını çok zor ya da imkansız kılacağından, açıkça usule, yasaya ve hukuka aykırı olduğundan istinaf incelemesi ile ortadan kaldırılmasına, ihtiyati haciz talebimiz kabulüne..." karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 257. maddesinde, “Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir. Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız aşağıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir: 1–Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa; 2–Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmağa hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlâl eden hileli işlemlerde bulunursa; Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder.”;

258. maddesinde, “İhtiyati hacze 50 nci maddeye göre yetkili mahkeme tarafından karar verilir. Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur. Mahkeme iki tarafı dinleyip dinlememekte serbesttir. İhtiyatî haciz talebinin reddi halinde alacaklı istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir.”

265. maddesinde ise. “Borçlu kendisi dinlenmeden verilen ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata karşı; huzuruyla yapılan hacizlerde haczin tatbiki, aksi hâlde haciz tutanağının kendisine tebliği tarihinden itibaren yedi gün içinde mahkemeye müracaatla itiraz edebilir. Menfaati ihlâl edilen üçüncü kişiler de ihtiyatî haczi öğrendiği tarihten itibaren yedi gün içinde ihtiyatî haczin dayandığı sebeplere veya teminata itiraz edebilir.

Mahkeme, gösterilen sebeplere hasren tetkikat yaparak itirazı kabul veya reddeder. İtiraz eden, dilekçesine istinat ettiği bütün belgeleri bağlamaya mecburdur. Mahkeme, itiraz üzerine iki tarafı davet edip gelenleri dinledikten sonra, itirazı varit görürse kararını değiştirebilir veya kaldırabilir. Şu kadar ki, iki taraf da gelmezse evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilir. İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.

Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyatî haciz kararının icrasını durdurmaz.” hükümleri yer almaktadır.

Dava, eser sözleşmesi nedeniyle açılan tazminat davasında, reddedilen ihtiyati haciz talebinin istinaf istemine ilişkindir. Her ne kadar davacı vekili istinaf dilekçesinde belirtilen nedenlerle ilk derece mahkemesi ara kararını istinaf etmiş ise de, mahkeme tarafından dayanılan hukuksal ve yasal gerekçelere göre, ihtiyati haciz koşulları oluşmadığından, iddia muhtacı muhakeme olup, yargılamayı gerektirmekle, ihtiyati haciz talebinin reddine dair ara karar usul ve yasaya uygun olmakla, davacı vekilinin istinaf talebinin HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiş olup, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.