İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2023/690 K.2026/162

İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 08.11.2022 tarih ve 2017/814 Esas, 2022/1007 Karar sayılı kararının, istinaf başvurusu yoluyla incelenmesinin asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, dairemize gönderilen dosya incelendi, dosya içeriğine göre incelemenin duruşmasız olarak yapılması uygun görülmekle, gereği konuşulup düşünüldü.

İSTEM

Asıl davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme uyarınca; ... firmasının Bornova Kargo Aktarma Merkezi inşaatının proje ve şartnamede yer alan her türlü mekanik tesisat, havalandırma ve sıhhi tesisat konusunda anlaşma sağlandığını, Müvekkili davacı firmanın üzerine düşen tüm edimlerini yerine getirerek işlemi teslim etmiş olmasına rağmen; karşı taraf davalı firmanın çeşitli bahaneler üreterek icra takibine konu olan ödemeyi yapmaktan imtina ettiğini, bunun üzerine hukuki adımlar atılarak İzmir 10. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/ 171 D.

İş sayılı dosyası ile işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığının tespitinin istendiğini, Bilirkişi incelenmesi neticesi işlemlerin % 100 eksiksiz yapıldığının tespit olunduğunu, Bilirkişi raporu ve diğer ekler ile birlikte bakiye alacağın tahsili amacı ile İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2017/ 90 E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığının, Karşı yan takibe kötü niyetli ve haksız olarak itiraz etmesi nedeniyle İİK m.66 ve devamı uyarınca icra takibi durduğunu beyan ederek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesinde özetle.

İzmir 18. İcra Müdürlüğü’nün 2019/12587 E. sayılı dosyası ile davacı tarafından, davalı taraf aleyhine başlatılan 7 örnek ilamsız icra takibine, davalı-borçlu tarafından tamamen haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edilerek, takibin durdurulduğunu, davalı şirketle, zorunlu ticari arabuluculuk kurumu kapsamında anlaşmaya çalışılmışsa da davalı şirketle herhangi bir anlaşmaya varılamadığını, Davalı yan, müvekkilinin, ana işveren ile yaptığı sözleşme ve ekleriyle şartnameyi incelemiş ve müvekkille yaptığı sözleşme ile tüm imalatın şartname ve sözleşmeye uygun yapılacağını, ayıplı, kusurlu imalatı derhal değiştireceğini,

sözleşmenin 5. Maddesine dayanarak, kabul ettiğini, davalı, işlerini geçerli ve sözleşmeye uygun bir şekilde teslim etmemiş olup; bureu verıtas uluslararası denetim firması raporu ve izmir 3.asliye ticaret mahkemesi’nin 2016/1445d.iş sayılı tespit dosyası bilirkişi raporuyla, davacının işlerindeki eksik ve ayıplar sabit olup; öncelikle müvekkil şirketin davalıdan olan alacakları muaccel ve likit olduğunu beyan ederek davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Asıl davada davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle. Davalı şirketin .... mah..../...

Sok...../... adresindeki Kargo Aktarma Merkezi binasını inşaatını yüklenici sıfatıyla üstlendiğini ve davacı yanın 16.03.2016 tarihli sözleşme ve ekleri uyarınca bu inşaatın mekanik işlerini alt yüklenici sıfatıyla üstlendiğini, davacının ana işveren ile yaptığı sözleşme ve ekleriyle şartnameyi incelediğini, davalıyla yaptığı sözleşme ile tüm imalatın şartname ve sözleşmeye uygun yapılacağını, ayıplı, kusurlu imalatı derhal değiştireceğini kabul ettiğini, davacının işlerin teslimi için gereken değişiklikler varsa bunları da yaparak sistemleri çalışır vaziyette teslim etmesi ve projede bir yanlışlık görmesi halinde,

bunu bildirip olması gerekeni de çizip, hesaplayıp proje değişikliği talep etmesi ve bu değişikliğin ve diğer tüm işlerin ana işveren tarafından onaylanması gerektiğini, davacının işlerini halen geçerli ve sözleşmeye uygun bir şekilde teslim etmediğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle. İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1140 Esas sayılı dosyası ile açılan davayı kabul etmiyoruz.

Dava dilekçesinde belirtilen hususlar gerçeği yansıtmadığını, Müvekkil firma ile karşı yan firma arasında düzenlenen sözleşme uyarınca.... firmasının Bornova Kargo Aktarma Merkezi inşaatında proje ve şartnamede yer alan her türlü mekanik tesisat, havalandırma ve sıhhi tesisat işlemleri konusunda anlaşıldığını, Müvekkil firma üzerine düşen tüm edimlerini yerine getirerek işlemi teslim etmiş olmasına rağmen karşı yan davalı firma çeşitli bahaneler üreterek icra takibine konu olan ödeme yapmaktan imtina ettiği için hukuki adımlar atıldığı, müvekkili tarafından icra takibi başlatıldığı,

birleşen dosya davacısı hukuki dayanaktan yoksun gerekçelerle müvekkil aleyhine takip başlatmış, taraflarınca süresi içerisinde itiraz edildiği, birleşen dava İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1140 Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine itirazın iptali davası açıldığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesinin 08.11.2022 tarih ve 2017/814 Esas, 2022/1007 Karar sayılı kararı ile özetle; ''...Taraflar arasındaki uyuşmazlığın sözleşme ve şartnamedeki maddelere göre inşaatta proje ve şartnamede yer alan her türlü mekanik alt yapı tesisat işleri ile bu işler kapsamında sıhhi tesisat ve havalandırma tesisatı imalatı ve yerinde imalat işi olduğu, taraflar arasında işin amacıyla sözleşme ve şartnamenin bulunduğu anlaşılmakla:

Mahkememiz ana dosya davacısının aradaki eser sözleşmesine göre yaptığı işlerin %94 seviyesinde olduğu, davacının eksik ve ayıplı işlerinin tutarının 105.000,00 TL olarak belirlendiği ve yapıldığı günün piyasa rayiçlerine uygun olduğu, davacının işi çalışır vaziyette teslim etmemesi, işin kabulünün yapılmaması, davacıya yapılan ihtarlara rağmen davacı tarafça eksik ve ayıpların giderilmediği, 32 günlük gecikmeden kaynaklı olan cezai şartın dosya kapsamına uygun olduğu, davacı tarafça yapılan iş tutarı, eksik ve ayıplı yapılan iş tutarı, davacı aleyhine sözleşmede belirlenen ve buna göre hesaplanan gecikme cezası bir arada değerlendirildiğinde, davacının davalıdan alacağının kalmadığı, eksik ayıplı iş ve cezai şart sebebiyle mahkememiz ana dosyası davacısının alacak hakkının bulunmadığı,

Mahkememiz ana dosyası ile birleşen dosya yönünden ise; davacı tarafça yapılan eksik ve ayıplı işlerin tutarına ilişkin tespit raporunda yer alan tutarın günün piyasa rayiçlerine uygun olduğu, birleşen dosya davalısının sözleşmede belirlenen sürede işi teslim edemediği, her ne kadar belirlenen cezai şartın ana dosya davacısı birleşen dosya davalısının mahvına sebep olacağı bilirkişi raporunda belirtilmiş ve bu miktardan tenzilat yapılması gerektiği hususu ileri sürülmüşse de, yapılan işin niteliği, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın sözleşmede basiretli tacir olan ana dosya davacısı birleşen dosya davalısı tarafından kabul edildiği,

piyasadaki ekonomik gelişmeler paranın satın alma gücündeki düşüş, belirlenen cezai şartın gelinen aşama itibarıyla satın alım gücünün zayıfladığı hususları bir arada değerlendirildiğinde %10 oranında cezai şarttan indirim yapmak hususunda mahkememizde kanaat hasıl olmakla yapılan indirimin sonucu değiştirmeyeceği anlaşılmış, ana dosya davacının davasının reddine, birleşen dosya davacısının davasının kabulüne alacak likit olmadığından bahisle icra inkar tazminatı isteminin reddine'' dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili tarafından verilen 08.03.2023 tarihli istinaf kanun yoluna başvuru dilekçesi ile özetle;

-Müvekkili ile davalı-karşı davacı arasında düzenlenen sözleşme gereği ....Firmasının Bornova Kargo Dağıtım Aktarma Merkezi inşaatının proje ve şartnamede yer alan her türlü mekanik, tesisat, havalandırma ve sıhhi tesisat konusunda anlaşma sağlanması ve müvekkili şirketin üstüne düşen tüm edimleri yerine getirmesine rağmen davalı çeşitli bahanelerle icra takibine itiraz ettiğini, müvekkiline borcunu ödemediğini, İzmir 10. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2016/171 D.iş sayılı dosyası ile işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığının tespiti istendiği,

bilirkişi incelemesi neticesinde işlemlerin %100 eksiksiz yapıldığının tespit edildiğini, İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2017/90 Es sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı -karşı davacının usul ve yasaya aykırı olarak takibe itiraz ettiğini,

-İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1140 Esas sayılı dosyası ile açılan davayı kabul etmediklerini, dava dilekçesinde belirtilen hususların gerçeği yansıtmadığını, müvekkili firma ile karşı yan firma arasında düzenlenen sözleşme uyarınca ..... firmasının Bornova Kargo Aktarma Merkezi inşaatında proje ve şartnamede yer alan her türlü mekanik tesisat, havalandırma ve sıhhi tesisat işlemleri konusunda anlaşıldığını,

müvekkili firmanın üzerine düşen tüm edimlerini yerine getirerek işlemi teslim etmiş olmasına rağmen karşı yan davalı firmanın çeşitli bahaneler üreterek icra takibine konu olan ödeme yapmaktan imtina ettiği için hukuki adımlar atıldığını, müvekkili tarafından icra takibi başlatıldığını, birleşen dosya davacısının hukuki dayanaktan yoksun gerekçelerle müvekkili aleyhine takip başlattığını, taraflarınca süresi içerisinde itiraz edildiğini, birleşen davanın İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1140 Esas sayılı dosyası ile müvekkili aleyhine itirazın iptali davası açıldığını, belirttikleri gerekçelerle reddinin gerektiğini,

-Müvekkilinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, ancak birleşen dava davacısının müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen ödeme yapmaktan imtina ettiğini, bunun üzerine; İzmir 10 Sulh Hukuk Mahkemesinin 2016/171 D.İş sayılı dosyası ile işlerin sözleşme uyarınca yapılıp yapılmadığının tespitinin istendiğini,

-Dosya kapsamındaki tebliğ edilen bila tarihli bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, süresi içerisinde mahkemeye bildirildiğini, ancak bu hususlara ilişkin dava konusunu aydınlatacak herhangi bir bilirkişi raporu alınmadığını, dilekçelerinde belirttikleri HGK. 20.12.2018 T.

E: 2017/11-113, K: 1994 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere ilk önce birleşen davanın davacısı ....tarafından sözleşme kapsamındaki edimlerini yerine getirip getirmediği hususunın mahkemece araştırılması gerektiğini, ki bu anlamda ispat külfetinin davalı .....

Şti'de olduğunu, davalı.... şirketinin edimini yerine getirip getirmediğine ilişkin bilirkişi raporunda herhangi bir tespit bulunmadığını, raporun aynı şekilde tek taraflı olarak düzenlendiğini, kabulünün mümkün olmadığını, davalı birleşen davanın davacısı.....

Şti'nin davasının reddi ile davanın kabulüne karar verilmesinin gerektiğini, ancak buna ilişkin ek bilirkişi raporunda herhangi bir değerlendirmede bulunulmadığını, bilirkişi raporu ve diğer ekler ile birlikte bakiye alacaklarının tahsili amacı ile İzmir 22. İcra Müdürlüğü'nün 2017/90 E. Sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, karşı yanın takibe kötü niyetle ve haksız olarak itiraz ettiğinden ve neticesi İİK 66 ve devamı uyarınca icra takip dosyası durdurulduğundan başvuru zorunluluğu doğduğunu, ancak akabinde müvekkili hakkında haksız takip işleminin gerçekleştirildiğini, müvekkiline açılan birleşen dava açısından reddinin gerektiğini,

-Tüm dosya kapsamı yerleşik Yargıtay Kararları değerlendirilerek istinaf kanun yoluna başvurularının kabulü ile İzmir 1 Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/814 Esas 2022/1007 Karar sayılı ve İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/1140 Esas, 2019/123 Karar sayılı ilamının kaldırılarak davanın kabulü ile İzmir 22. İcra Müdürlüğünün 2017/90 E. Sayılı dosyasındaki itirazın kaldırılmasına,

alacak miktarı ve yapılan işlemler davalı şirket tarafından açık olarak biliniyorken kötüniyetli olarak takip muamelelerine sürüncemede bırakmak için itiraz ettiğinden %20 den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatı ile birlikte yargılama giderlerinin davalı şirket üzerine yükletilmesine, müvekkili aleyhine açılan iş bu dosya ile birleşen İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/1140 Esas sayılı dosya açısından davanın reddi ile yargılama gideri ve vekalet ücretinin 2019/1140 Esas sayılı dosya davacısı ....

Şti şirketi üzerinde bırakılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda,

Asıl dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

Birleşen dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan gecikme cezasının tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verildiği; verilen kararın asıl davada davacı -birleşen davada davalı vekili tarafından istinaf edildiği görülmüştür.

Asıl davada davacı- birleşen davada davalı taşeron ile asıl davada davalı- birleşen davada davacı yüklenici arasında 16.03.2016 tarihli 1.575.000,00TL götürü bedelli eser sözleşmesinin yapıldığı, sözleşmeye göre işin süresinin 16.03.2016 -10.05.2016 olmak üzere 56 takvim günü olarak belirlendiği, sözleşmenin 11. maddesine göre işin belirtilen sürede bitmemesi halinde günlük 5.000,00TL gecikme cezası uygulanacağı, gecikme cezasının toplam keşif bedelinin %10'nu geçemeyeceği, yüklenicinin basiretli bir tacir olarak Türk Ticaret Kanununun 22. maddesi uyarınca gecikme cezasından indirim istemeyeceğinin belirtildiği;

yine taraflar arasında 18.08.2016 tarihli ek eser sözleşmesinin yapıldığı, ek sözleşmede yapılacak 4 kalem işin bedelinin 14.117,28 TL+KDV (%18 KDV ilavesiyle 16.658,39 TL) olarak belirlendiği görülmüştür.

Asıl davada davacı taşeron, eser sözleşmeleri kapsamında tüm edimlerini yerine getirdiğini ve işi teslim ettiğini, ancak davalı yüklenicinin bakiye iş bedelini ödemediğini ve başlatılan takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali davasını açmış; davalı yüklenici ise davacının edimlerini eksik ve ayıplı ifa ettiğini ve işi süresinde teslim etmediğini savunmuştur.

Birleşen davada davacı yüklenici, eser sözleşmeleri kapsamında davalı taşeronun edimlerini süresinde ifa etmediğini, işin 210 gün geciktiğini, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin 11. maddesi uyarınca 32 günlük gecikme cezasının tahsili istemiyle takip başlatıldığını ve başlatılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali davasını açmış; davalı taşeron ise sözleşme kapsamındaki edimlerin yerine getirildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Kural olarak götürü bedelli eser sözleşmelerinde, iş bedelinin tamamı veya bir kısmı ödenmemiş ise, yüklenici (somut olayda taşeron) işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin (somut olayda taşeron) hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin (somut olayda taşeron) sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacak bu rakamdan kanıtlanan ödemeler düşülerek hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. (Yargıtay 6.HD’nin 2023/2651Esas ve 2024/628 Karar sayılı kararı)

Gecikme cezasının istenebilmesi için, sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça, gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmiş olmaması gerekir. Aksi halde cezai şartı isteme hakkı düşer. ( Yargıtay 6. HD.'nin 2021/4622 E., 2022/2983 K. Sayılı ilamı.) Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş ise isteme hakkı düşmeyecektir.

(Yargıtay 6. HD.'nin 2021/3586 E., 2022/1269 K. Sayılı ilamı.) Yine sözleşmede cezai şartı talep edebilmek için ihtirazi kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise, sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmeyeceği için talep edilebilir. (Yargıtay 15. HD.'nin 2015/1567 E., 2015/5664 K. Sayılı ilamı.)

Somut olayda Mahkemece taraflarca yaptırılan delil tespiti neticesinde düzenlenen raporlar ve yargılama aşamasında alınan raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmesi için bilirkişi heyetinden rapor alındığı, 31.03.2022 havale tarihli bilirkişi heyet raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, sözkonusu raporda 16.03.2016 tarihli ve 18.08.2016 tarihli götürü bedelli eser sözleşmelerine göre toplam iş bedelinin 1.591.658,00 TL olduğu, taşeron tarafından işin eksik ve ayıplı yapılan kısmının bedelinin 105.000,00TL olduğu, eksik ve ayıplı iş yüzdesinin %6 olduğu,

işin kabul edilebilir fiziki oranının %94 olduğunun tespit edildiği görülmüştür.

Buna göre bulunan bu fiziki oran götürü iş bedeline uygulanması halinde taşeronun hak edişinin 1.496.158,52 TL olduğu, tarafların kabulünde olan yüklenici ödemesinin ise 1.664.359,42 TL olduğundan asıl davada davacı taşeronun bakiye iş bedeli alacağının bulunmadığı anlaşıldığından asıl davanın reddine karar verilmesinde usule ve yasaya aykırılık bulunmadığından asıl davada davacı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Taraflar arasında akdedilen 16.03.2016 tarihli eser sözleşmesinin 7.maddesine göre işin süresinin 16.03.2016-10.05.2016 tarihleri arasında 56 gün olarak belirlendiği, sözleşmenin 11.madesinde işin sözleşmede belirlenen sürede bitmemesi halinde günlük 5.000,00TL gecikme cezası uygulanacağına dair düzenleme TBK'nın 179/2. maddesi uyarınca ifaya ekli cezai şart niteliğinde olup, alacaklının ifayı kabul ederken (cezai şartı talep etme hakkını kullanacağı konusunda) herhangi bir çekince ileri sürmemesi halinde cezai şartı talep etme hakkı ortadan kalkacaktır.

Somut olayda yüklenici tarafından taşerona iş yeri tesliminin 18.03.2016 tarihinde yapıldığı, sözleşmenin 7. maddesine göre işin 56 gün içinde tamamlanması gerektiği, buna göre işin bitirilmesi gereken tarihin 14.05.2016 olduğu halde işin bu tarihte tamamlanmadığı; yüklenici tarafından gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulduğuna dair dosyada delil bulunmadığı; daha sonra taraflar arasında 18.08.2016 tarihli ikinci sözleşmenin yapıldığı, ikinci sözleşmede de ilk sözleşme olan 16.03.2016 tarihli sözleşmedeki gecikme cezası isteme hakkının saklı tutulduğuna dair hüküm bulunmadığı;

taşeron tarafından işin 20.08.2016 tarihinde teslim edildiği anlaşılmıştır.

Buna göre davacı yüklenicinin gecikmiş ifadan önce gecikme cezası( ifaya ekli cezai şart) isteme hakkını saklı tutmadığı, gecikme cezası( ifaya ekli cezai şart) için dosya kapsamında ihtirazi kayıt bulunmadığı anlaşılmakla gecikme cezası( ifaya ekli cezai şart) yönünden talebin reddi gerekirken birleşen davada davacının bu yöndeki talebinin kabulüne karar verilmesi usule ve yasaya aykırı olup birleşen davada davalı vekilinin istinaf istemi yerinde görülmüştür.

Dosya kapsamı, mahkeme gerekçesi ve yapılan değerlendirmeye göre; yasal düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, asıl davada davacı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine; birleşen davada davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurusunun kabulü ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-2. maddesi gereğince kaldırılarak, Dairemizce yeniden esas hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.