İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/1761 K.2021/670

İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesinin 15/05/2018 tarihli ve 2015/33 Esas-2018/585 Karar sayılı kararına karşı süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla, istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilen dosya HMK'nın 353. maddesi uyarınca incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ve dava dışı ... arasında imzalanan genel kredi ve teminat sözleşmeleri ile business kart sözleşmeleri imzalandığını ve çek karneleri kullandırıldığını, davalının müşterek ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığını, dava dışı borçlu şirkete ticari krediler kullandırıldığını, ödemelerin sözleşmeye uygun yapılmaması nedeniyle hesabın kat edilerek ihtarnamenin davalıya 02/09/2014 tarihinde tebliğ edildiğini, davalının ihtarnameye itiraz etmediğini,

davalının sadece esnek ticari hesaptan ve takip talebinde dökümü belirtilen çek karnelerinden sorumlu olduğunu ödemenin yapılmaması üzerine diğer borçlular ile birlikte davalı hakkında İzmir 19. İcra Müdürlüğü'nün 2014/12213 sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalının itirazının haksız olduğunu, istenen miktarların sözleşmeye ve mevzuata uygun olduğunu, teslim edilen çek karnelerinden 14 adet çek yaprağının müvekkiline iade edilmediğini, davalı tarafından depo edilmesi gereken tutarın 9.240,00 TL olduğunu belirterek,

davalının 6.725,12 TL’si asıl alacak, 118,63 TL’si işlemiş faiz, 5,93 TL’si BSMV, 714,47 TL’si ihtarname gideri olmak üzere 7.564,15 TL nakit borca, 9.240,00 TL gayri nakit borca itirazının iptaline, takibin bu miktar üzerinden devamına, müvekkili yararına alacağın % 20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; harcın eksik yatırıldığını, takip talebinde müvekkilinin hangi sözleşmeden ve ne miktarda sorumlu olduğunun belli olmadığını, davacı tarafça dava dilekçesinde “müvekkilinin sadece esnek ticari hesaptan ve takip talebinde dökümü belirtilen çek karnelerinden sorumlu olduğu” belirtilmiş ise de ne ihtiyati haciz kararında ne de ihtarnamede böyle bir belirleme ve sınırlandırma yoluna gidilmediğini,hesap kat ihtarının kendisine tebliğ edilmediğini müvekkilinin ihtarnamede ve ihtiyati haciz kararında belirtilen miktarlarda borcunun bulunmadığını,

alacaklı bankanın kefil olan müvekkiline karşı İİK’nın 68/B maddesindeki hakkı kullanamayacağını, davaya ve takibe dayanak yapılan her iki genel kredi sözleşmesinde de müvekkilinin “müşterek borçlu-müteselsil kefil” olarak azami kefalet limitinin belli olmadığını, imza tarihlerinin her iki sözleşmede de 17/01/2003 tarihli olduğunu, 10 yıl sonu olan 17/01/2013 tarihi itibariyle müvekkilinin sorumluluğunun sona ereceğini, sözleşmenin sadece son sayfasında imza bulunduğunu, boş imzalandığının açık olduğunu, müvekkilinin, sözleşmelerin imza tarihi olan 17/01/2003 tarihinde dava dışı borçlu şirketin ortağı olduğunu,

16/01/2009 tarihinde hisse devri sözleşmesi ile şirket ortaklığından ayrıldığını ve aynı tarih itibariyle şirket borçları ile alakası kalmadığı hususun da bankaya noter aracılığı ile bildirildiğini bu tarihten itibaren sorumluluğunun sona erdiğini, 11/01/2013 ve 14/01/2013 tarihlerinde asıl borçlu şirketin başka kefillerin imzalarıyla sözleşmeyi yenilediğini, ortada geçerli bir kefalet sözleşmesinin var olduğu kabul edilse dahi müvekkilinin sorumluluğunun sona erdiğini belirterek, davanın reddine, müvekkili yararına alacağın % 20’si oranında tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

MAHKEMESİNCE

İncelenen tüm dosya içeriğine göre; davalının, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalanan 17/01/2003 tarihli, 32.000,00 TL limitli iki adet sözleşmede müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak yer aldığı, takibe dayanak tutulan 11/01/2013 ve 14/01/2013 tarihli sözleşmelerde davalının imzası bulunmadığı gibi bu sözleşmelerin 17/01/2003 tarihli sözleşmenin devamı niteliğinde de olmadıkları, davalının 17/01/2003 tarihinde başlayan kefaletinin 6098 sayılı TBK'nın yukarıda anılan 598. maddesi ve yine uygulamaya ilişkin 6101 sayılı kanununu 5. maddesi çerçevesinde 10 yıllık sürenin dolması ile sona erdiği, diğer yandan;

davalının, dava dışı asıl borçlu şirketin ortaklığından 16/01/2009 tarihli hisse devir sözleşmesi ile ayrıldığı, bu durumun sicil gazetesinde ilan edildiği ve davacı bankaya da bildirildiği, 11/01/2013 ve 14/01/2013 tarihli sözleşmelerin diğer şirket ortakları tarafından kefil sıfatıyla imzalandığı, itiraz edilmesi nedeniyle ortada kesinleşmemiş bir takibin bulunduğu, takip tarihinin 17/09/2014 olduğu, TBK'nun yürürlük tarihi olan 01/07/2012 tarihi itibariyle 10 yıllık sürenin dolmuş olduğu, buna göre davacının 01/07/2013 tarihinden itibaren davalıya karşı takip yapma hakkının olmadığı,

dava konusu takibin ise 17/09/2014 tarihinde başlatıldığı, dolayısıyla davalının sorumluluğu yoluna gidilemeyeceği anlaşıldığından, davanın reddine karar vermek gerekmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

İSTİNAF BAŞVURU

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davalı ...'nun 17/01/2003 tarihinde genel kredi ve teminat sözleşmesi kapsamında kefil olduğunu, kefaletin 818 sayılı BK hükümlerine göre kurulduğunu, sıhhatinde sorun bulunmadığını, 818 sayılı BK'da kefaletin sona ermesine ilişkin hak düşürücü ya da zaman aşımı süresi ön görülmediğini dolayısıyla eski yasa döneminde işlemeye başlamış bir süre bulunmadığını beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacı bankanın müvekkili aleyhinde takip yapma hakkının olmadığı bir tarihte müvekkil aleyhine takip yaptığının sabit olduğunu, Yargıtay uygulamalarına göre alacağının bulunmadığını bildiği ya da bilmesi gereken bir halde olduğu halde icra takibine girişen alacaklının kötü niyetli olduğu,

bankanın sözleşmedeki sahte imzaya dayalı olarak davalılar aleyhinde icra takibine başlaması ve imza itirazına rağmen itirazın iptali davası açmasının kötü niyetli olduğunu gösterdiğini, davacı bankanın kefalet sorumluluğu 1 buçuk yıl önce sona ermiş ve şirket ortaklığından ayrıldığını da takip tarihinden 5 yıl öncesinde bankaya bildirmiş olan müvekkili hakkında takip yapılmasının kötü niyetli olduğunu beyanla kararın kötü niyet tazminatı yönünden kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava İİK 67. madde gereğince açılmış itirazın iptali davasıdır.

İzmir 19.İcra Müd.'nün 2014/12213 E.sayılı dosyasında alacaklı ... Bankası tarafından borçlular ..., ..., ..., ... aleyhine asıl alacak ve faizleri olmak üzere 118.681,50 TL nakit alacak, 29.400,00 TL gayri nakit alacak için kredi sözleşmesi, ihtarname ve hesap özetine istinaden 17/09/2014 tarihinde ilamsız icra takibi yapılmıştır. Borçlu 24/09/2014 tarihinde borca, faize ve ferilerine itiraz etmiştir. İtiraz üzerine takip durmuştur.

Davanın 09/01/2015 tarihinde 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı banka tarafından ... şirketi, kefil olan davalı ve ,diğer borçlular adına hesap kat edilerek ihtarname keşide edilmiştir.Kat ihtari borçlu şirkete ve davalıya 02/09/2014 tarihinde tebliğ edildiği kabl edilmelidir. ( davalı için komşusu ... 'ya sorulmuş, nerde olunduğu bilinmediğinden muhtara tebliğ yapılmış, )

Kredi lehdarı olan ... sirketinin imzalamış olduğu 17/01/2003 tarihli 32.000 TL bedelli kredi sözleşmesi ile 17/01/2003 tarihli 32.000 TL bedelli iki adet genel kredi sözleşmesini davalı müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzalamıştır. Kredi sözleşmesinde kefilin bu sözleşmenin imzalandığı tarihten önce ve sonra müşterinin borçlandığı ve borçlanacağı bütün meblağdan sözleşmenin 1. maddesinde yazılı yöntemle bulunacak meblağ kadar sorumlu olduğunu kabul ettiği düzenlemesi mevcuttur.

Davalının, davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalanan 17/01/2003 tarihli, 32.000,00 TL limitli iki adet sözleşmede müşterek borçlu-müteselsil kefil olarak yer aldığı, takibe dayanak tutulan 11/01/2013 ve 14/01/2013 tarihli sözleşmelerde davalının imzası bulunmadığı gibi bu sözleşmelerin 17/01/2003 tarihli sözleşmenin devamı niteliğinde de olmadıkları, davalının 17/01/2003 tarihinde başlayan kefaletinin 6098 sayılı TBK'nın yukarıda anılan 598. maddesi ve yine uygulamaya ilişkin 6101 sayılı kanununu 5. maddesi çerçevesinde 17/09/2014 takip tarihi itibariyle 10 yıllık sürenin dolması ile sona erdiği,

10 yıllık sürenin hak düşürücü nitelikte olduğu bu haliyle mahkemenin yerinde görülen gerekçesine göre davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf isteminin reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Davalı tarafça bankanın takipte kötü niyetli olduğu iddia edilmiş ise de davalının bankanın kötü niyetini ispat edemediğinden davalının yerinde görülmeyen istinaf isteminin HMK'nın 353 1-b-1 maddesi gereğince reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

MUHALEFET ŞERHİ

HMK, Harçlar kanunu ve harçlar tarifesinde ve sair yasal düzenlemede istinaf karar harcı öngörülmediğinden ve aksi yorumun harç ve diğer mali yükümlülüklerin yasa ile düzenleneceğine dair Anayasal hükme aykırı olduğu ve hak arama hakkının sınırlandırıldığı ve hak aramanın zorlaştırıldığı sonucunu doğuracağından, istinaf aşamasında karar ve harcı yatırılması hususunda çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.