İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2018/2271 K.2021/895

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 27/03/2018 tarih ve 2015/151 Esas, 2018/346 Karar sayılı karara karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla, raportör hakim tarafından okunan rapor dinlendi, dosyada bilgi ve belgeler değerlendirilerek gereği düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında genel olarak iş güvenliği hizmeti olarak adlandırılabilecek hizmetlerin sağlanabilmesi amacıyla 16/09/2013 tarihinde hizmet sözleşmesi kapsamında, iş sağlığı ve güvenliği yönetim danışmanlığı hizmetleri sağlanması amacıyla muhtelif tarihlerde dört adet sözleşme imzalandığını, müvekkili şirketin davalı şirkete karşı yüklendiği hizmetleri özenli ve disiplinli şekilde sağladığını, ancak hizmetler karşılığı düzenlenen faturaları davalı şirkete tebliğ etmesine,

ihtarnameler ile temerrüde düşürmesine rağmen alacağını tahsil edemediğini, ödemelerin yapılmaması nedeni ile sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini, bakiye alacağın tahsili için İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2014/13093 sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı ile takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminat talebinin kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; taraflar arasında yapılan sözleşmeye aykırı davranışları ve sözleşme yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi ile eksik hizmet veren ve sözleşme şartlarına uyulmadan davacı tarafın açtığı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, itirazın iptali davasında, dosya kapsamına göre, taraflar arasında, elektrik saha aydınlatma işleri kapsamında iş sağlığı ve güvenlik yönetim danışmanlığı hizmetleri, AR-GE ve Kalite Sağlama Müdürlüğüne bina yapılması işleri kapsamında iş sağlığı ve güvenliği yönetim danışmanlığı, ..... liman inşaatı işyerinde alt yüklenicilere ilişkin hizmetleri, Aliağa ..... konteyner liman projesinin davalı şirket tarafından çalıştırılacak personelin işyeri hekimliği hizmetleri konusunda 4 adet sözleşme imzalandığı,

alınan 20/05/2016 tarihli bilirkişi raporu kapsamına göre davacı şirket ve danışman tarafından sözleşmelerde belirtilen hususlara danışman tarafından tam olarak uyulmadığı, sözleşmede belirtilen hususların tam manasıyla ifa edilmediği, işverenin zarara uğratıldığı, bu nedenle danışmanın vermiş olduğu hizmetlerin mesleki alana uygun, en yüksek standartlara haiz bir şekilde yerine getirilmediği, defter kayıtlarına göre davacının cari hesap alacağının 85.895,79-TL olduğunu, davacının eksik ve ayıplı ifa sebebiyle davalı şirkete idari para cezası uygulandığı, bu hususun da eksik ve ayıplı işin varlığını göstermiş olduğu,

dosya kapsamı itibariyle eksik ve ayıplı iş bedelinin tespit edilemediği, BK'nun 114/2 ve 51 maddesi kapsamına göre davacı sözleşmenin ifasında eksik ve kusurlu hizmeti sebebiyle eksiklik ve kusuruna denk olarak davalının iade ettiği fatura bedeli esas alınarak sözleşme kapsamında davalının defterlerine kaydettiği, davacının fatura bedeli 162.674,80 TL esas alınarak 142.700,00 TL ödemenin mahsubu ile takip tarihi itibariyle borcun 19.975,00 TL olduğu talimat bilirkişi raporu kapsamına göre takip tarihi itibariyle davacı alacağının 19.974,80-TL olduğu, takip aşamasında 19.975-TL nin icra dosyasına yatırıldığı,

TBK 100 maddesine göre mahsubu yapıldığında davalının bakiye borcunun 495,34-TL olduğu, yapılan icra takibinde itirazın kısmen yapılmış olduğu, borcun 19.974,80-TL'sinin kabul edildiği ve bu kısmın da takip aşamasında icra dosyasına ödenmiş olduğu, bakiye borcun 495,34-TL olduğu gerekçesi ile, davanın kısmen kabulü ile, itirazın kısmen iptali ile takibin 495,34-TL asıl alacak üzerinden devamına ve icra inkar tazminat talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı davacı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davacı vekili; yerel mahkeme kararında sadece iş sağlığı ve güvenliği (İSG) uzmanı tarafından hazırlanan bilirkişi raporundaki aleyhimize tespitlere istinaden davalarının reddedildiğini, istinafa konu kararda yürürlükte olan hiçbir kanun hükmüne atıf yapılmadığı gibi 2015 yılından beri usul ekonomisine aykırı biçimde yaklaşık üç yıldır süren bu davada hiçbir mevzuat hükmünün de incelenmediğini, davalı şirket’in ticari defterlerinin incelenmesi sonucu oluşturulan bilirkişi raporunda Müvekkil Şirket’in Davalı Şirketten sadece 495,34-TL alacaklı olduğu tespitinin gerçeğe ve hukuka aykırı olduğunu,

Müvekkil Şirketin mali defterlerinin incelenmesi üzerine Mali hesap uzmanı tarafından hazırlanan ilk Bilirkişi Raporu’nun sonuç başlığı altındaki bir numaralı bölümünde Davacı Müvekkil Şirket’in cari hesaplarına göre Davalı Şirket’ten alacaklı olduğu sonucuna varıldığını, ancak mali bilirkişinin tespit ettiği hususun mahkemece hiç değerlendirilmediğini, bu nedenlerle yerel mahkeme karanının kararın kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak davalarının kabulüne karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

Dava, ticari nitelikteki hizmet sözleşmesine dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı taraf, verilen hizmet karşılığı düzenlenen faturaların, karşı yana tebliğ edildiğini, ödemelerin gönderilen ihtarnamelere rağmen yapılmadığını belirterek, icra takibine itirazın iptalini talep etmiş, davalı şirket, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, açıklanan gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Davacı vekili dava dilekçesinde, İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2014/13093 sayılı takip dosyası, dava dilekçesi ve ekleri, sözleşmeler, noter ihtarnameleri, faturalar, cari hesaplar, şirket belgeleri ve defterleri, bilirkişi, tanık ve sair hususları delil olarak bildirmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; iş sağlığı ve güvenliği ve işyeri hekimliği sözleşmeleri, Kadıköy ....Noterliğinin 26/11/2014 tarih 33700 yevmiye nolu ihtarnamesi ve ekleri, İSG Katip yapılmayarak hizmet verilmeyen taşeron listesi, icra takip dosyası, İzmir 5 ATM nin 2015/152 E sayılı dosyası ve münderecatı, müvekkili dair ticari defter ve kayıtlar, tanık, bilirkişi incelemesi ve sair hususları delil olarak bildirmiştir.

İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2014/13093 sayılı dosyasında; davacının alacaklı, davalının borçlu, asıl alacağın 85.895,79TL., ihtarname giderinin 424,81TL. Takip çıkışının 86.320,60 TL. Takip dayanağının cari hesap ekstresi ve sözleşmeler olarak gösterildiği, borçlu vekiline 14/10/2014 tarihinde tebliğ edilen ödeme emrine karşı süresinde kısmen itiraz ederek, 19.974,80 TL. Borcu bulunduğunu, 66.345,8 TL. Borcu olmadığını ileri sürdüğü ve takibin durduğu, eldeki davanın 1 yıllık hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı taraf, dava dilekçesi ekinde bildirildiği 08/08/2014, 26/08/2014 ve 09/09/2014 tarihli ihtarnameler ile, ödemelerin yapılması ve sözleşmenin feshi yönünde ihtarnameler keşide etmiş, davalı taraf ise, 09/09/2014 tarihli ihtarnameye cevabı ile, sözleşmeye göre eksik işler bulunduğunu ve hizmet verilmediğini bildirmiştir.

Yargılama sırasında; davacı şirket kayıtları üzerinde, mali müşavir bilirkişi ile iş güvenliği konusunda uzman bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinin incelemesi sonunda sunulan raporda;27/08/2014 tarihi itibariyle davacı cari hesap ekstresine göre davalıdan 85.895,79-TL alacaklı olduğu, şirket ve danışman tarafından yapılan sözleşmede belirtilen hususlara danışman tarafından tam olarak uyulmadığı, sözleşmede belirtilen hususları tam manasıyla ifa edilmediği, işverenin zarara uğratıldığı, bu nedenle danışmanın vermiş olduğu hizmetlerin mesleki alana uygun en yüksek standartlara haiz bir şekilde yerine getirmemiş olduğunu bildirmişlerdir.

Davalı şirket defter ve kayıtları üzerinde, talimat ile alınan mali müşavir bilirkişi raporunda; davalı şirketin 6102 sayılı TTK 64 maddesine göre defterlerin lehine delil teşkil ettiği, taraların arasında ticari ilişkinin bulunduğu, taraflar arasında yapılan sözleşmelerin tam olarak ifa edilip edilmediği konusunda alanında yetkili İSG uzmanı görüşünün gerektiği, davalının takip tarihi olan 10/10/2014 tarihi itibariyle davacıya 19.974,80-TL borcunun olduğu,

İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2014/13093 E sayılı icra takip dosyası ile icra takip tarihi olan 10/10/2014 tarihi itibariyle talep olunabilecek alacak miktarının davalının ticari defter kayıtlarına göre 19.974,80-TL asıl alacak ve 424,81-TL noter masrafı olmak üzere toplam 20.399,61-TL (Talep olunan 85.895,79-TL asıl alacak + 424,81-TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 86.320,60-TL) olduğu, tarafların tacir olması nedeniyle uygulanacak faizin 3095 sayılı yasanın 2/2 maddesinde belirtilen nisbetlerde avans faizi olduğu,

davalı İzmir 26. İcra Müdürlüğünün 2014/13093 E sayılı icra takip dosyasına 21/10/2014 tarihinde 19.975-TL yatırdığı bu ödemenin TBK M100 hükmünün tatbiki ile öncelikle faiz ve ferilerden mahsubu suretiyle dava tarihi olan 02/02/2015 tarihi itibariyle talep olunabilecek alacak miktarının 495,34-TL olduğunun tespit edildiğini bildirmiştir.

TTK 66/II’de sayılan belgeler, tacirin ticari işlemlerinin hazırlanmasına, inikadına, icrasına veya iptaline ilişkin belgelerdir. Tacirlerin işletmeleri ile ilgili olarak aldıkları vesika ve kağıtlarla, ödemelerini gösteren belgeler ve muhaberat evrakı ile mukavele, ilam gibi belgeler, defterlerdeki kayıtların dayanağını teşkil edeceğinden (TTK 70/II, b.6) ve ticari defterler ancak bunlarla birlikte delil olabilecektir.(Yargıtay 11.HD, 6.11.1989, E. 8242, K. 5987) “...

Ticari defterler dayanakları ile birlikte geçerlidir...” (11. HD, 7.3.1989, E. 5395, K. 1393)“... Dayanağı olmayan ticari defterlerdeki kayıtlar, ...ispata yeterli değildir...” (HGK, 20.3.1996, E. 1996/15-47, K. 197)“... T.T.K. nun 66 ve devamı maddelerinde düzenlenen ticari defterlerin delil gücü taşıması için gerçek ve tüzel kişi tacirlerin tutmakla yükümlü oldukları defterlerinden tasdike tabi olanlarının açılış ve kapanış tasdiklerini yaptırmaları yeterli değildir.

Açılış ve kapanış tasdikleri süresinde yapılsa dahi ticari defterlerdeki kayıtların dayanağı belgeleri yoksa, defter sahibince tek yanlı düşülen kayıtlar lehe delil niteliğini kaybedip karşı tarafı bağlamaz...”

Yargıtay kararları ve TTK düzenlemesine göre, ticari defterlerin delil olabilmesi için, ması usulünde esas alınmayacak ve defterler onlarla birlikte değerlendirilmeyecekse, kanun TTK 66/II’de belirtilen belgelerle birlikte incelenmesi gerekir. Bu şekilde defterlerin dayanağı belgeler ibraz edilemiyorsa, bu durumda ticari defterlerdeki kayıtlar da delil niteliğini yitirecektir.

Yargılama sırasında, davacı ticari kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinden,"27/08/2014 tarihi itibariyle davalıdan 85.895,79-TL alacaklı olduğu.."tespit edilmiştir. Davalı ticari kayıtları üzerinde, talimat mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesinden ise, yapılan ödemelere göre, "..takip tarihi olan 10/10/2014 tarihi itibariyle davacıya 19.974,80-TL borcunun olduğu,....icra takip dosyasına 21/10/2014 tarihinde 19.975-TL yatırıldığı, dava tarihi olan 02/02/2015 tarihi itibariyle talep olunabilecek alacak miktarının 495,34-TL olduğunun bildirildiği görülmüştür.

O halde, öncelikle, davalı kayıtlarında yapılan ödemelere dair kayıtların dayanağı olup olmadığının tespiti ile, tevsik belgesi olmadan yapılan tek taraflı kayıtların karşı tarafı bağlamayacağı hususu da nazara alınarak, davacı yanın alacağı bulunup bulunmadığı ve miktarının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca, davalı kayıtları üzerinde inceleme yapılması yanında, sözleşmenin ifa edilip edilmediği hususunda İSG uzmanı görüşü alınmasının da gerektiğinin gözden kaçırılması yerinde olmamıştır.

Ayrıca, davacı kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesinin MM ve İş güvenliği uzmanı marifeti ile bilirkişi incelemesi yaptırılması ile, 85.895,79-TL alacaklı olduğunun ve hizmet sözleşmesine göre eksik işlerin bulunduğunun tespit edilmesine rağmen, eksik kalan işlerin bedelin tespiti gerekeceğinin değerlendirilmemesi de yerinde olmamıştır.

Kaldı ki, davalı ve davacı kayıtlarının uyumlu olmadığının belirlenmesi karşısında, hükme esas alınan rapora hangi gerekçe ile neden üstünlük tanındığının da tartışılmaması doğru olmamıştır. Eksik inceleme ile hüküm kurulamaz.

Sonuç olarak, tarafların ticari defter ve kayıtlarının dayanak belgeleri ile birlikte bilirkişiler marifeti ile incelettirilerek rapor aldırılması ile, varsa eksik ve hatalı işlerin bedellerinin de alacaktan tahsili ile sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinden, yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, HMK nun 353/1-a-6 maddesi gereğince karar verilmesine dair aşağıdaki hükmün kurulması gerekmiştir.