İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/2520 K.2023/546

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ...'ın davalı bankadan kullandığı kredi nedeniyle davacı ... ve oğlu ...'ın .. ili ... ilçesi ... ada ... parselde kayıtlı taşınmazlarını ipotek ettiklerini, ancak ipotek verilerek kullandırılan kredinin daha sonra ... ve ... tarafından ödenerek kapatıldığını, ancak davalı bankanın ... ile ...'ın daha sonra kullanmış olduğu ve davacının ipotek vermediğini kefil olmadığını, krediler nedeniyle davacı sanki borçluymuş gibi aleyhine icra takibine başvurulduğunu, esasen ... ile ...'ın kullanmış olduğu davacının imzasının bulunmadığı kredi sözleşmesinden doğan alacağının ipotekle teminat altına aldığını,

buna rağmen davalı bankanın davacı hakkında 28/05/2009 tarihli 65.000,00-TL'lik genel kredi sözleşmesine dayalı borcunun olduğu gerekçesiyle İzmir 23. İcra Müdürlüğü'nün 2013/12057 esas ve 2013/12110 esas sayılı takiplerine giriştiğini ileri sürülerek, söz konusu icra dosyaları nedeniyle davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine, %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının banka ile ... arasındaki kredi genel sözleşmesinin müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, borcun ödenmemesinden doğan riski üstlendiğini, aynı zamanda kredinin teminatı olarak oğluyla birlikte malik olduğu ... İlçesi, ...

Mah., ... ada ... parselde kayıtlı taşınmazı banka lehine ipotek ettirdiklerini, borçlunun kredi geri dönüşümü konusunda edimini yerine getirmediğinden hesabın kat edilerek 26/09/2013 tarihli ihtarnamenin borçlulara tebliğ edildiğini, buna rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle borçlular hakkında İzmir 23 İcra Müdürlüğü'nün 2013/12057 esas sayılı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yanında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız icra yoluyla İzmir 23 İcra Müdürlüğü'nün 2013/12110 esas sayılı takibine girişildiğini, davacının iddialarıyla ilgili olarak kefaletten vazgeçtiği yönünde herhangi bir bilginin bankaya iletilmediğini,

sözleşmenin birbiriyle bağlantılı olup devamlılık arzettiğini, davacının dava dışı ... 'ın riskinden dolayı sorumluluğunun devam ettiğini, davanın reddine %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini savunmuştur.

MAHKEMECE

" Taraflarca bildirilen deliller toplanmış, davaya dayanak sözleşmeler, icra dosyaları incelenmiş, imza incelemesi ve bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Toplanan tüm deliller karşısında; davalı banka ile ... arasında imzalanan 28/05/2009 tarihli 65.000,00-TL limitli genel kredi sözleşmesini davacı ... 'ın kabulünde olduğu üzere 65.000,00-TL limitle müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, bu sözleşmenin 65.sayfasındaki kefalet limitinin 100.000,00-TL'ye çıkartılmasına ilişkin bölümdeki imzayı davacının inkar ettiği, alınan bilirkişi raporları karşısında limit artırım bölümündeki imzanın davacıya ait olduğu yada olmadığının belirlenemediği, başkaca subut vasıtası sunulmadığından sözleşmenin 65 sayfasındaki imzanın ... 'a ait olmadığının kabul edildiği,

her ne kadar davacı bu sözleşme uyarınca kullanılan kredinin daha sonra ödendiğini ve yeni verilen kredilere kefil olmadığını savunmuş ise de, kredi genel sözleşmesinin niteliği ve davacının kefaletten vazgeçtiğine dair bankaya bildirimi olmadığına göre bu yöndeki iddiasının kabul edilebilir olmadığı dolayısıyla davacının bu sözleşmeye müteselsil kefaletinden dolayı aleyhine girişilen İzmir 23.İcra Müdürlüğünün 2013/12110 esas sayılı dosyasından takip tarihi itibariyle 65.000,00-TL limit ve takip tarihinden itibaren faiz ve ferilerinden sorumlu olduğu,

bunun dışındaki tutardan sorumlu olmadığı kanaatine varılmakla İzmir 23.İcra Müdürlüğünün 2013/12110 esas sayılı takibi yönünden davacının menfi tespit talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dava konusu İzmir 23.İcra Müdürlüğünün 2013/12057 esas sayılı takip dosyasıyla (davacı bu takip nedeniyle 100.000,00-TL borçlu olmadığının tespitini talep etmektedir) ilgili yapılan değerlendirmede; takip dayanağının ipotek olduğu, davacının hissedarı olduğu ... ili,... İlçesi, ... Mah., ... Ada, ... Parsel ... .kat, ... nolu bağımsız bölümünü asıl borçlu ... 'ın borcunun teminatı olarak ipotek ettiği, bu ipoteğin davacının kendi kefalet borcunun teminatı niteliğinde olmadığı, davacının tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla asıl borcun tahsili bakımından kredi genel sözleşmesine kefalet yanında ipoteğin paraya çevrilmesini de isteyebileceği sonucuna varıldığı ... " gerekçesi ile,

"1-Davanın kısmen kabulüne, İzmir 23. İcra Dairesi'nin 2013/12110 Esas sayılı takibinde, davacının kefalet limiti gözetilerek takip tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takibe konu borcun 65.000,00-TL'si ve bu tutar üzerinden işleyecek faiz ve ferilerinden sorumlu olduğunun, bunun dışındaki takip tutarından sorumlu olmadığının tespitine,

Bu takip ile ilgili fazlaya dair talebin reddine,

Davacının İzmir 23.İcra Dairesi'nin 2013/12057 esas sayılı takibine ilişkin menfi tespit davasının reddine, " şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme tarafından, İzmir 23. İcra Dairesi'nin 2013/12110 Esas sayılı takibinde, davacının kefalet limiti gözetilerek takip tarihi itibarı ile tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takibe konu borcun 65.000,00-TL'si ve bu tutar üzerinden işleyecek faiz ve ferilerinden sorumlu olduğunun, bunun dışındaki takip tutarından sorumlu olmadığı yönünde hüküm tesis edildiğini, tesis edilen hükmün gerçek hukuki durumu yansıtmamakta olduğunu, ilgili raporların ilkinde imzanın, davacının eli ürünü olduğu yada olmadığı yönünde daha ileri bir tespite gidilemediğini,

ikincisinde imzanın ... isimli şahsın eli mahsulü olması kuvvetle mümkün ve muhtemel olarak değerlendirildiğini, üçüncü raporda ise söz konusu imzanın davacının eli ürünü olup olmadığı hususunda herhangi bir saptamaya gidilemediği yönünde görüş bildirildiğini, İzmir CBS'nin 2016/42108 soruşturma sayılı soruşturması ile Davacının kredi sözleşmesinde kefil olmadığını, imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürerek soruşturma sonunda kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini,

bu karara karşı itiraz yoluna başvurmakla birlikte İzmir 1.Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/5131 D.İş sayılı 20/11/2017 tarihli kararıyla itirazın reddine karar verildiğini, böylelikle karar kesinleştiğini, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının iddialarının hukuki bir temele dayanmadığının açık olduğunu, davacı ... arasındaki kredi genel sözleşmesinin müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olup limit artırım sayfası da dahil olmak üzere tüm imzaların kendisine ait olduğunu, bu sebeplerle hukuka ve usule aykırı olarak eksik inceleme ile verilen bu kararın kaldırılması gerektiğini belirterek,

yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, bankacılık işlemine dayalı menfi tespit istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Yargılama süresince tarafların, taraf ve dava ehliyetine sahip bulunmaları usul hukukunun temel ilkelerindendir ve dava şartıdır. ( 6100 sayılı HMK m.114,1/d )

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 50. maddesi ile 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 8 ve 28. maddelerine göre, her gerçek kişi, yaşadığı sürece taraf ehliyetine sahiptir ve taraf ehliyeti, çocuğun sağ olarak bütünüyle doğduğu anda başlar, ölümle sona erer. Bu nedenle, ölmüş kişinin taraf ehliyeti yoktur.

Dava tarihinden önce ölmüş kişiye karşı dava açılamaz ve açılmış olan bir dava, o kişinin mirasçılarına tebligat yapılmak suretiyle, mirasçılara karşı sürdürülemeyeceği gibi, dava tarihinden önce ölmüş kişi adına da dava açılamaz.

Dava devam ederken taraflardan birinin ölmesi halinde ise, ölen kişinin taraf ehliyeti son bulur. ( 4721 sayılı TMK m.28/1) Bu nedenle, davaya ölen tarafa karşı veya onun tarafından devam edilmesine imkan yoktur. Ölen tarafın mirasçılarına karşı veya onun mirasçıları tarafından davaya devam edilip edilmeyeceğinin tespiti için, bir ayrım yapmak gerekir.

Yalnız öleni ilgilendiren, yani mirasçılarına geçmeyen haklara ilişkin davalar, tarafın ölümü ile konusuz kalır; bu davalara ölen tarafın mirasçılarına karşı (veya mirasçıları tarafından) devam edilmesine imkan yoktur.

Yalnız ölen tarafı ilgilendirmeyen, yani mirasçıları da ilgilendiren, mirasçıların mal varlığı haklarını etkileyen davalar, tarafın ölümü ile konusuz kalmaz. Bu davalara, ölen tarafın mirasçılarına karşı ( veya mirasçıları tarafından) devam edilir. Bunlar malvarlığı haklarına ilişkin davalardır. Bu halde , ölen tarafın mirasçıları, davayı mecburi dava arkadaşı olarak hep birlikte takip ederler.

Taraflardan birinin ölümü halinde, mirasçılar mirası kabul veya reddetmemişse, bu hususta kanunla belirlenen süreler geçinceye kadar dava ertelenir. Bununla beraber hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, talep üzerine davayı takip için kayyım atanmasına karar verebilir. ( HMK m. 55 )

Öte yandan; yargılama sırasında taraflardan birinin ölmesi halinde, ölen tarafın ehliyeti sona ereceğinden, ölen tarafın vekili varsa ölüm ile vekalet ilişkisi de kural olarak sona erer. ( TBK m.43/1 , 513/1 ) Vekilin davaya devam etmesi mümkün olmayıp, sadece bu kişinin mirasçıları tarafından davaya devam edilebilir.

Taraf teşkili kamu düzenine ilişkin olup, re’sen yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gerekir.

Somut olayda; davacı ... 'ın ait nüfus kaydında, verilen karar kesinleşmeden yasa yolu başvurusu sonrası 29/12/2022 tarihinde öldüğü görülmüş olup, hüküm kesinleşmeden yargılama devam ederken davacının taraf ehliyetini yitirdiği anlaşılmıştır.

Davacının ölümü ile mirasçıları arasında elbirliği mülkiyeti oluşmuştur. Elbirliği mülkiyeti kanundan veya kanunda sayılmış olan sözleşmelerden doğar. Burada ortakların belirlenmiş payları olmayıp eşyanın mülkiyeti ortakların tümüne aittir. Miras ortaklığı da kanundan doğan elbirliği mülkiyeti olup 4721 sayılı TMK 640. maddesindeki düzenlemeye göre mirasçılar terekeye elbirliği ile sahiptir. Sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.

Mahkemece yapılacak iş, ölen davacının yasal mirasçılarına tebligat yapmak, davayı hep birlikle takip etmeleri veya davayı takip edecek mirasçının diğerlerinin olurlarını alması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla taraf teşkili sağlanarak davanın takip edilmesi halinde yargılamaya devam edilerek davayı sonuçlandırmaktır.

Açıklanan nedenlerle; sair hususlar incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde sonuçlandırılması için kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.