İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/882 K.2022/483

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili 09.09.2009 harç tarihli dava dilekçesinde özetle , müvekkili ...'nın perakende çanta ve terlik satışı yaptığını, davalı ...

Şti. nden düzenli olarak mal alış verişi yaptığını, müvekkilinin davalıya bazen avans ve bazen de ödeme olarak çek verdiğini, davalının müvekkilin gönderdiği çeklere rağmen mal göndermediğini, İzmir 20. İcra Müdürlüğü’nün 2009/3228 Esas sayılı dosyasına ödenen 7.500,00 -.TL nin ödeme tarihinden itibaren ticari faizi ile davalıdan istirdadı, izmir 20. icra müdürlüğü’nün 2009/2380 esas sayılı dosyasında takibe konu olan çeklerden dolayı borçlu olmadığının tespitine.

2008-2009 yıllarında müvekkiline gönderileceği vaad edilen mal karşılığı kesilen çek miktarı ile gönderilen mal karşılığı farkın icra takiplerine konu edilen kısım düşüldükten sonra karşı yanın haksız ve sebepsiz zenginleştiği 22.417,33 -.TL nin davalıya ödeme tarihlerinden itibaren ticari faizi ile tahsiline.

İzmir 20. İcra Müdürlüğünün 2009-3228 ve 2009-2380 esas nolu dosyaları ile ilgili olarak %40 icra inkar tazminatın davalıdan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Şti. vekilinin 07.12.2009 tarihli cevap dilekçesinde; davanın reddi ile %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İzmir 6 ATM'nin 2011/506 Esas 2012/201 Esas sayılı dosyasında 18/06/20012 tarihli kararı ile ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

İlgili hükmün davacı tarafça temyizi üzerine Yargıtay 19. HD sinin 2012/15949 esas ve 2013/2448 karar sayılı 07.02.2013 tarihli ilamı; “Mahkemece 15.03.2012 tarihli celsede 3 numaralı ara kararda davacı tarafa delil avansı yatırması için kesin süre verilmişse de ara kararda bahsi geçen giderin hangi delil için istendiği hususunda açık ve net bir ifadeye rastlanılmadığından ortada usulüne uygun verilmiş bir kesin mehilden söz edilemez.

Öte yandan her ne kadar mahkemece davalı defterlerinin incelenmesi için gereken delil avansının yatırılması davacı tarafa yüklenmişse de her iki tarafında kendi defterlerini delil olarak göstermesi ve 6100 sayılı HMK'nun 324.maddesinin 1.fıkrasının 2.cümlesine göre aynı delile her iki tarafın birlikte dayanması halinde delil avansının yarı yarıya taraflardan alınacağı yönündeki hükmü dikkate alınarak ara karar oluşturulmaması da bozmayı gerektirmiştir.” bozulmuştur.

Bozmadan sonra İzmir 6. ATM'nin 2013/63 Esasına kaydedilmiştir.

Bozma kararına karşı 10.10.2013 tarihinde 2013 /63 ve 2013 /64 karar sayılı 10.10.2013 tarihli direnme kararıyla mahkemece direnme kararı verilmiştir. Mahkemece verilen direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2014/ 19-364 ve 2016 /176 karar sayılı 24.02.2016 tarihli kararıyla bozulmuştur. Bozma gerekçesinde; "...Yukarıda vurgulanan ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.1983 gün ve E:1980/1-1284, K:1983/141; 22.11.1972 gün ve E:8/832, K:935; 13.10.2010 gün ve E:2010/17-510, K:485; 28.04.2010 gün ve E:2010/2-221, K:241; 28.03.2012 gün ve E:2012/19-55, K:2012/249; 13.03.2015 gün ve E:2013/9-1824, K:2015/1030 sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nın 324.maddesinin 1.fıkrasının 2.cümlesine göre, taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; eldeki davada, yerel mahkemece 15.03.2012 günlü oturumda delil avansı yatırılması amacıyla davacı vekiline verilen kesin süreye ilişkin olarak oluşturulan üç (3) numaralı ara kararı aynen;

"Davacı tarafın HMK. md.102-2 gereğince gider avansını ve HMK. 324 gereği 100 TL gider ve 1.100 TL delil avansı yatırması için iki haftalık kesin süre verilmesine, yatırılmadığı takdirde gider avansı yönünden davanın dava şartı yokluğundan yani usulden reddedileceği ve delil avansı yönünden ise o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağının ihtarına(ihtarat yapıldı)" şeklindedir.

Görüldüğü üzere, mahkemece, delil avansı yatırılması için davacı vekiline verilen kesin sürenin hangi delil için istenildiği açıkça belli değildir.

Öyleyse, mahkemece, oluşturulan ara kararının yukarıda vurgulanan ilkelere uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, davacı ile davalı taraf, delil listelerinde ticari defterlerini delil olarak göstermişlerdir.

Buna göre, mahkemece, davanın her iki tarafının ticari defterlerinin delil olarak gösterilmesi karşısında, HMK.m.324/1.fıkra 2.cümle gereğince, delil avansının taraflardan yarı yarıya alınması yönünde ara kararı oluşturulması gerekirken, bunun tersine olarak yalnızca davacı tarafa yüklenmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Sonuç itibariyle; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır." denilmiştir.

HGK kararından sonra dosya İzmir 6. ATM'nin 2016 /608 Esasına kaydolunmuştur.

HMK'nın Geçici 3. maddesi, "(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.

(2)Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez.

3)Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır." hükmünü içermektedir.

Aynı Yasanın 373/(4). maddesi ise,"...Yargıtayın bozma kararı üzerine ilk derece mahkemesince bozmaya uygun olarak karar verildiği takdirde, bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir..." şeklindedir.

Adalet Bakanlığı tarafından 07.11.2015 tarihinde ilan edildiği üzere Bölge Adliye Mahkemeleri 20.07.2016 tarihinde faaliyete geçmiştir.

İstinafa konu edilen eldeki dava dosyasında, kanun yoluna başvurulan karar 24/01/2019 tarihinde verilmiş ise de, daha önce, 18/06/20012 tarihli ispatlanamayan davanın reddine dair kararın davacı tarafça temyizi üzerine Yargıtay 19. HD sinin 2012/15949 esas ve 2013/2448 karar sayılı 07.02.2013 tarihli ilamı ile kaldırılmasına karar verildiği , mahkemece önceki kararda direnilmesi üzerine Yargıtay HGK'ca özel daire bozma kararında gösterilen gerekçeler ile bozulmasına kara verildiği, mahkemece yapılan yargılama neticesinde

İlk derece Mahkemesince istinaf istemine konu davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın verildiği anlaşılmıştır.

İşbu kararın daha önce Yargıtay incelemesinden geçtiği gözetildiğinde yukarıda belirtilen yasa hükümleri uyarınca ancak temyiz yoluna başvurulabileceği, dolayısıyla kanun yolu incelemesi yapması gereken üst mahkemenin temyiz mahkemesi durumundaki Yargıtay olacağı açıktır.

İstinafa konu karara karşı başvurulan kanun yolu istemini inceleme merciinin Yargıtay olması nedeni ile dosyanın usulüne uygun düzenlenecek temyiz gönderme formu ile temyiz incelemesini yapacak olan ilgili Yargıtay Dairesine gönderilmesi gerekmekte olup dosyanın İlk derece Mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.