İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/100 K.2021/1786

İzmir 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 25/10/2019 tarih, 2018/1117 Esas 2019/1020 Karar sayılı kararına karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilen dosya HMK'nın 353. maddesi uyarınca incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili iddia ve taleplerinde özetle; ... Şti. ile bankalar arasında imzalanan muhtelif tarihle genel kredi sözleşmeleri gereği ...

Şubesince kredi kullandırıldığını, davalıların genel kredi sözleşmelerine müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, asıl borçlu şirket hakkında İzmir 2.ATM'nin 2018/628 esas sayılı dosyasından konkordato başvurusunda bulunulduğunu, 16/08/2018 tarihinde 1 yıllık kesin mühlet kararı verildiğini, bu nedenle asıl borçlular aleyhine icra takibi yapılamadığını, kredi borçlarını ödemeyen borçlulara gönderilen Gebze 3.Noterliği'nin 21/06/2018 tarihli 29302 yevmiye nolu ihtarnamesiyle hesabın kat edildiğini, ancak davalı borçluların ihtarnamede belirlenen borcu süresinde ödemediklerini,

davalılar aleyhine tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İzmir 26 İcra Dairesi'nin 2018/9405 esas sayılı ilamsız takibine girişildiğini, borçlu davalıların itirazı üzerine takibi durduğunu, itirazın haksız olduğunu, genel kredi sözleşmesi uyarınca İzmir İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğu gibi borçluların usulüne uygun geçerli bir yetki itirazının da bulunmadığını, bu itibarla usulsüz yetki itirazının iptali gerektiğini ileri sürerek, davalıların İzmir 26 İcra Müdürlüğünün 2018/9405 esas sayılı takibindeki tüm itirazlarının iptaline, alacağın %20'si oranında inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili savunmalarında özetle;müvekkillerinin tacir olmadığını, iş bu davanın da mutlak ticari dava olmadığını, davayı görmeye ASHM'sinin görevli olduğunu bildirerek görev itirazında bulunmuş ayrıca davacının iddialarının somutlaştırılmamış olduğunu, müvekkillerinin kefaletinin adi kefalet niteliğinde olup asıl borçlu şirket hakkında alınmış konkordato kararı gereği kefalet sözleşmesinin yok hükmünde bulunduğunu, talep edilen faiz oranının fahiş olup davacının kötü niyetli olduğunu ileri sürerek davanın reddine, %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.

MAHKEMECE

İzmir 26.İcra Dairesi'nin 2018/9405 esas sayılı takibinde davalı borçlular vekili tarafından icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği, icra takip dosyasında ve iş bu itirazın iptali davasında davalı borçluların adresi olarak 10006 Sok No:29 AOSB Çiğli adresinin gösterildiği, bu adresin Karşıyaka İcra Dairesi'nin yetki alanında kaldığı, bildirilen bu adrese göre İİK 50 ve HMK 6 maddeleri uyarınca yetkili icra dairesinin Karşıyaka İcra Dairesi olduğu,

genel kredi sözleşmesinin yetki şartını içeren bir bölümü olup olmadığı var ise buna göre hangi yer icra dairesinin yetkili olduğu hususunun genel kredi sözleşmesinin tümü sunulmadığından incelenemediği, bu nedenle davacı alacaklının yetki sözleşmesi gereğince İzmir icra dairesinin yetkili olduğu iddiasının subüta ermediği, itirazın iptali davasında yetkili icra dairesinde girişilmiş usulüne uygun bir takibin varlığının dava ön şartı olduğu,

Karşıyaka İcra Dairesinin yetkili olması ve İzmir İcra Dairesinin yetkili olması sebebiyle usulüne göre yetkili icra dairesinde girişilmiş icra takibinin varlığından bahsedilemeyeceğinden davanın ön şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;ilk derece mahkemesinin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,HMK'nun 195.maddesi gereği tarafların ellerinde bulunmayan delillerin getirilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılması gerektiğini,getirilmesi mümkün olmayan delillerin yerinde incelenmesine karar verilmesi gerektiğini,yüksek yargı kararlarının da bu yönde olduğunu,taraflar arasındaki ilişkinin ticari nitelikte olup taraflar arasında imzalanan sözleşmede yetki şartı bulunduğunu,mahkemece banka şubesine müzekkere yazılarak sözleşmenin temen edilmesi ya da bilirkişiye yerinde inceleme yaptırılarak yetki şartının incelenebileceğini,bu nedenlerle mahkeme kararının kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak davanın kabulünü talep etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN VE DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Davacı banka, ...

Şti. ile bankaları arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri gereği kredi kullandırıldığını, davalıların genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi borçlarını ödemeyen borçlulara ihtarname gönderilerek hesabın kat edildiğini, ancak davalı borçluların ihtarnamede belirlenen borcu süresinde ödemediklerini, davalılar aleyhine tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla İzmir 26. İcra Dairesi'nin 2018/9405 esas sayılı ilamsız takibine girişildiğini, borçlu davalıların itirazı üzerine takibi durduğunu, itirazın haksız olduğunu,

genel kredi sözleşmesi uyarınca İzmir İcra Müdürlüklerinin yetkili olduğu gibi borçluların usulüne uygun geçerli bir yetki itirazının da bulunmadığını,itirazının iptali ile takibin devamını ileri sürerek, alacağın %20'si oranında inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davada ticaret mahkemesinin görevli olmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece yukarıda belirtilen gerekçelerle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili istinaf etmiş olup,istinaf incelemesi HMK'nun 355.maddesi gereği istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlar re'sen gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemenin de kabulünde olduğu gibi,

İzmir 26.İcra Müdürlüğü'nün 2018/9405 esas sayılı icra dosyasında; davacı ... tarafından davalılar ..., ..., ... aleyhine 02/08/2018 tarihinde toplam 762.571,06-TL alacağın tahsili için girişilen icra takibine ilişkin olduğu, takip dosyasında davalı borçluların adresinin "... Sok. No:... ... ... ..." olarak gösterildiği, davalı borçlular vekilinin alacaklı tarafa müvekkillerinin herhangi bir borcunun bulunmadığını bildirerek borca ve ferilerine itiraz ettiği, ayrıca müvekkillerinin görüldüğü üzere tebligat adresinin ... Sok No:... ... ... ... olduğunu, yetkili icra dairesinin Çiğli/İzmir daireleri olduğunu, bu nedenle icra dairesinin yetkisine itiraz ettiklerini bildirdikleri anlaşılmıştır.

Öncelikle icra dairesinin yetkisine itirazın usulüne uygun olup olmadığı değerlendirilmiş, İzmir ili, Çiğli ilçesinin Karşıyaka yargı alanında, borçluların bildirilen .. Sok No:... ... ... ... adresinin Karşıyaka İcra Dairesi'nin yetki alanında kaldığı belirlenmiş, Çiğli ilçesinde yargı teşkilatı olmamakla birlikte davalı borçluların yetkili icra dairesinin Çiğli/İzmir olduğunu belirterek davalı borçluların adresinin bulunduğu yer icra dairesini kastetdiği değerlendirilmiş, icra dairesinin yetkisine itirazın usulüne uygun olduğu kabul edilmiştir.

Davacı vekilince dava dilekçesinde genel kredi sözleşmesi uyarınca İzmir İcra Dairesi'nin yetkili olduğunun ifade edilmesi karşısında gerek icra dosyasında ve gerekse dosyaya sunulan deliller içersinde genel kredi sözleşmesinin tümünün örneğinin yer almadığı, sadece 1.sayfanın ve sonuncu sayfanın sunulduğu, sunulan sayfalarda yetki sözleşmesi ile ilgili bölümün bulunmadığı anlaşılmakla, ön inceleme tensip tutanağının 3 nolu bendi ile davacı vekiline davaya konu genel kredi sözleşmesinin tümünün okunaklı ve aslı gibidir tasdikli örneğinin sunulması için 2 haftalık süre verilmiş, ancak sunulmamıştır.

Ön incelemenin yapılacağı 28/06/2019 tarihli celsede davacı vekilinden yine kredi sözleşmesi örneğini sunması istenmiş ancak sunmak için süre talep etmiş bu kez kendisine aynı duruşmanın 1 nolu ara kararı ile yetki itirazının incelenebilmesi bakımından kredi sözleşmesinin tümünün okunaklı ve tasdikli bir örneğinin iki haftalık kesin süre içerisinde sunulması aksi halde sunulmayacağının kabul edilerek değerlendirme yapılacağı ihtar edilmiş, davacı vekilince 25/10/2019 tarihli duruşmaya kadar ve bu duruşma sırasında genel kredi sözleşmesinin tümünün okunaklı örneği sunulmamıştır.

İcra dairesinin yetkisine itirazların değerlendirilmesi bakımından genel kredi sözleşmesinin tümünün okunaklı bir örneği kesin mehil içerisinde ve son duruşmaya kadar sunulmadığından genel kredi sözleşmesi bu yönüyle değerlendirilememiş ve davacının genel kredi sözleşmesinde yetki şartı bulunduğu yönündeki iddiası sübuta ermemiştir.

İzmir 26.İcra Dairesi'nin 2018/9405 esas sayılı takibinde davalı borçlular vekili tarafından icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği, icra takip dosyasında ve iş bu itirazın iptali davasında davalı borçluların adresi olarak ...

Sok No:... ... ... adresinin gösterildiği, bu adresin Karşıyaka İcra Dairesi'nin yetki alanında kaldığı, bildirilen bu adrese göre İİK 50 ve HMK 6 maddeleri uyarınca yetkili icra dairesinin Karşıyaka İcra Dairesi olduğu, genel kredi sözleşmesinin yetki şartını içeren bir bölümü olup olmadığı var ise buna göre hangi yer icra dairesinin yetkili olduğu hususunun genel kredi sözleşmesinin tümü sunulmadığından incelenemediği, bu nedenle davacı alacaklının yetki sözleşmesi gereğince İzmir İcra Dairesinin yetkili olduğu iddiasının subüta ermediği,

itirazın iptali davasında yetkili icra dairesinde girişilmiş usulüne uygun bir takibin varlığının dava ön şartı olduğu, Karşıyaka İcra Dairesinin yetkili olması ve İzmir İcra Dairesinin yetkili olmaması sebebiyle usulüne göre yetkili icra dairesinde girişilmiş icra takibinin varlığından bahsedilemeyeceğinden; davanın ön şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık görülmemiştir.

Bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.