İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/1701 K.2024/566

Davacı birleşen dosya davalısı ... Ltd. Şti. ve davalı birleşen dosya davacı ... Şti. vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ESAS DAVADA DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı şirket ile davalı şirket arasında nakliye taşeron sözleşmesi yapıldığı, sözleşme kapsamında davalının günlük 750 ton malzemeyi taşıyacak kamyonu hazır etme yükümlülüğü olduğunu, ancak bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, bu hususta uyarılar yapıldığını, taşımanın aksadığını, davalının sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle müvekkilinin zarara uğradığından bahisle taraflar arasındaki sözleşme gereğince cezai şart ve uğranan zararın tazminini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Usüle ilişkin olarak iş bu davnın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, esasa ilişkin olarak sözleşmenin ifasının davacı tarafın kusurlu eylemleri neticesinde güçleştiği, taşıma yapılan yere başka nakliye şirketinin gittiğini, sözleşmenin yerine getirilmediğini, yapılan taşıma sebebiyle alacağın oluştuğundan bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DOSYA YÖNÜNDEN DAVA ; Davalı ile yapılan sözleşmeye göre nakliye hizmeti verildiğini, yapılan nakliye sebebiyle müvekkilinin alacağın tahsili için İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3701 E sayılı icra takip dosyası ile takip başlatıldığını, davalının itirazı ile takibin durduğunundan bahisle davalının itirazın iptali ile takibin devamına, % 20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davacı tarafın sözleşmeye göre yükümlülüklerini yerine getirmediğini, sözleşmenin fesh olduğunu, müvekkili şirketin davacı şirketten alacaklı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesin talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece "...Davacı vekili dava dilekçesinde; 23/04/2016 tarihli sözleşme, 28/04/2016 tarihli yazılı uyarı bildirimi, İzmir 25. Noterliği 21/06/2016 tarih 16882 yevmiye nolu ve 01/07/2016 tarih 19569 yevmiye nolu ihtarnameler, taraf şirketler defter kayıtları, bilirkişi incelemesi ve sair hususları delil olarak bildirmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde.

23/04/2016 tarihli sözleşme, 28/04/2016 tarihli davacı şirket yazısı, 29/04/2016 tarihli şirket yazı cevabı, irsaliyeler ve nakliye faturaları, 31/05/2016 tarihli cezai şarta ilişkin fatura, 10/06/2016 düzenleme tarihli OMS nolu 11.800-TL bedelli iade faturası, davalı şirket İzmir 31. Noterliğinin 12591 yevmiye nolu 13/06/2016 tarihli ihtarnamesi, iadenin iadesinin kabul edilmediğine ilişkin davalı şirket yazısı, davacı tarafın İzmir 25. Noterliği 21/06/2016 tarih ve 16882 yevmiye nolu ihtarnamesi, davalı şirketin İzmir 25. Noterliğinin 01/07/2016 tarihli 19569 yevmiye nolu ihtarnamesi,

İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/3701 E sayılı dosyası münderecatı, 10/06/2016 tarihli FYS2016000000118 nolu 11.800-TL bedelli elektronik fatura ile iade faturasının iadesine ilişkin fatura, tarafların ticari defter ve kayıtları, faturalar, taraflar arası elektronik ortam ve posta yazışmaları, tanık beyanları ve sair hususları delil olarak bildirmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Delillerin toplanmasından sonra mahkememizin 11/10/2018 tarihli oturumunda bilirkişi incelemesine karar verilmiş, mali müşavir bilirkişi ve ticaret hukuku konusunda uzman bilirkişiden oluşan bilirkişi heyeti ibraz ettiği 08/03/2019 havale tarihli raporunda dosya kapsamı hakkında beyanda bulunduktan sonra sonuç olarak,

davacı-birleşen dosya davalısı ... ve davalı-birleşen dosya davacısı ...'ın ticari iş niteliğindeki 23/04/2016 tarihli nakliye teşeronluğu sözleşmesinin tacir sıfatıyla tarafı oldukları, davacı-birleşen dosya davalısı ...nın uyuşmazlık kapsamında davalı tarafından ifa edilmeyen taşıma borcu sebebiyle uğranılan maddi zararın 23/05/2016 tarihli nakliye taşeronluğu sözleşmesine dayalı cezai şart alacağının tahsiline ilişkin olduğu, birleşen davada ise davalı-birleşen dosya davacısı ...'ın talebinin ise 18.330,14-TL cari hesap alacağının tahsiline yönelik olduğu, heyetlerince bu kapsamda yapılan inceleme neticesinde;

davalı-birleşyen dosya davacısı ...'ın 18.330,14-TL cari hesap alacağı talebine ilişkin olarak davalı-birleşen dosya davacısı ... ticari defterlerinde 10/06/2016 tarih FYS2016000000118 nolu 11.800-TL bedelli iade faturasının bulunmadığı ve davacı ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme neticesinde davacı-birleşen dosya davalısı ...'nın ve davalı-birleşen dosya davacısı ...'a yasal defter ve dayanağı belgelerine göre 6.530,14-TL borçlu olduğu, ifası başlamayan taşıma işi sebebiyle davacı ...'nın yeni bir taşıma sözleşmesini ... aracılığı ile tamamlamak zorunda olduğu ve bu sebeple 81.577,56-TL KDV dahil zarara uğradığı,

dava dışı ... tarafından bu süre zarfında 11.893,48 ton eşya taşındığı heyetlerince tespit edildiği, bu durumda ... tarafından günlük 750 ton malzeme taşıma taahhüdü dikkate alındığında (11.893,48 ton/ 750 ton = 15,85) yaklaşık 16 güne denk gelen taşıma yapıldığı ve davacı ve davalı tacirlerin tarafı olduğu eşya taşıma sözleşmesinin 6. Maddesinde davalının "...'ın 750 ton/ gün araç temin etme yükümlülüğünü yerine getirmemesi halinde 2000-TL/gün cezai şart ödemeyi kabul eder" hükmüne yer verilerek tek taraflı bir cezai şarta yer verildiği dikkate alındığında sonuç olarak.

11.893,48 ton/750 ton=15,85) yaklaşık 16 güne denk gelen taşıma işinin ... tarafından gerçekleştirildiği kabul edilir ise maksimum 16x2000=32.000-TL cezai şartın davalıdan talep edilebileceği, sonuç olarak dava ve birleşen dava kapsamında yapılan inceleme neticesinde davacı-birleşen dosya davalısı-...'nın davalı-birleşen dosya davacısı ...tan (81.577,56-TL + 32.000-TL) - 6.530,14-TL) 107.047,42-TL alacaklı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Davalı-birleşen dosya davacısı vekili 26/03/2019 havale tarihli dilekçesi ile rapora karşı beyanlarını bildirmiş olup itirazları doğrultusunda yeniden rapor alınmasını veya bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasını talep etmiştir. Davacı-birleşen dosya davalısı vekili 21/03/2019 tarihli dilekçesi ile rapora beyanlarını bildirmiş olup sonuç olarak; müvekkilinin davalı tarafa herhangi bir borcunun olmadığını, rapordaki, davalı tarafa borçlu olduğu yönündeki tespitini kabul etmediklerini bildirmiştir. Dosya kapsamı itibariyle toplanan deliller ve alınan rapor yeterli görüldüğünden yeni bilirkişi raporu alınmasına gerek görülmemiştir.

Mahkememizin 09/04/2019 tarihli oturumunda taraf vekillerinin itirazları doğrultusunda bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi heyeti ibraz ettikleri 19/12/2019 havale tarihli ek raporlarında sonuç olarak; heyet kök raporundaki tespit ve değerlendirmelerin yerinde olduğu ancak heyetleri tarafından davalının alacak talebine ilişkin olarak kök raporda maddi hata yapıldığı gerekçesi ile ek raporda düzeltme yapılarak davalı ...ın 18.330,14-TL alacaklı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

İfası başlayamayan taşıma işi sebebiyle davacı ...'nın yeni bir taşıma sözleşmesini ... aracılığı ile tamamlamak zorunda olduğu ve bu sebeple 81.577,56-TL KDV dahil zarara uğradığı ve dava dışı ... tarafından bu süre zarfında 11.893,48 ton eşya taşındığı heyetlerince tespit edildiği,

bu durumda ... tarafından günlük 750 ton malzeme taşıma taahhüdü dikkate alındığında yaklaşık 16 güne denk gelen taşıma yapıldığı ve 11.893,48 ton / 750 ton = 15,85 yaklaşık 16 güne denk gelen taşıma işinin ... tarafından gerçekleştirildiği kabul edilir ise maksimum 16x2000 = 32.000-TL cezai şartın davalıdan talep edilebileceği yönündeki heyet kök raporundaki tespitlerin yerinde olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmış olup sonuç olarak;

dava ve birleşen dava kapsamında yapılan inceleme neticesinde davacı-birleşen dosya davalısı ...'nın davalı-birleşen dosya davacısı ...'tan (81.577,56-TL + 32.000-TL) - 18.330,14-TL) 95.247,42-TL alacaklı olduğu sonuç ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Davacı-birleşen dosya davalısı vekili 25/12/2019 tarihli dilekçesi ile dava değerini rapor doğrultusunda 113.577,56-TL olarak artırmış, harcını yatırmıştır. Davalı-birleşen dosya davacısı vekili 08/01/2020 tarihli dilekçesi ile ek rapora itirazlarını bildirmiş olup dosyanın başka bir bilirkişi heyetine tevdi edilmesi aksi taktirde ek rapor alınmasını talep etmiştir. Dosya kapsamı itibariyle alınan rapor yeterli görüldüğünden yeni bilirkişi raporu alınmasına gerek görülmemiştir.

Toplanan deliller, bütün dosya kapsamı, alınan bilirkişi raporu, ek rapor ve ıslah dilekçesine göre; asıl davada; davacı şirket ile davalı şirket arasında nakliye taşeron sözleşmesi yapıldığı, sözleşme kapsamında davalının günlük 750 ton malzemeyi taşıyacak kamyonu hazır etme yükümlülüğü olduğunu ancak bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, taşımanın aksadığını, davalının sözleşmeye aykırı davranması sebebiyle cezai şart ve uğranan zararın davalıdan tazmininin talep edildiği, birleşen davada; davalı ile yapılan sözleşmeye göre nakliye hizmeti verildiğini, yapılan nakliye sebebiyle müvekkilinin alacağın tahsilinin talep edildiği,

asıl dava yönünden alınan bilirkişi raporu kapsamına göre davalının hafriyat taşıma yönünden sözleşme kapsamında taahhüt edilen günlük 750 ton malzeme taşıyacak kamyonu hazır etmediği, davacının hafriyat işlerini yaptırmak için 3. bir şirket ile anlaşma yapmak zorunda kaldığı, 3. bir kişi ile yapmış olduğu nakliye anlaşması sebebiyle davacının fazladan 81.577,56-TL ödeme yaptığı, cezai şart bakımından davacının 3. kişinin yapmış olduğu taşıma miktarı itibariyle 16 günlük cezai şart miktarının 32.000-TL olduğu, cezai şart bedelinden davalının sorumlu olduğu, birleşen dosya yönünden davacının 18.330,14-TL cari hesap alacağının bulunduğu,

alacağın davalıdan tahsilinin gerektiği anlaşıldığından;

Dosyamız yönünden; davanın kabulü ile 32.000-TL cezai şart, 81.577,56-TL nakliyat fiyat farkı olmak üzere toplam 113.577,56-TL'nin 50.000-TL'sinin 07/04/2017 dava tarihinden itibaren, 63.577,56-TL'sinin 25/12/2019 ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

Birleşen İzmir 4. ATM 2017/575 E sayılı dosyası yönünden; davanın kabulü ile davalının İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/3701 E sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynı şartlarda devamına, hüküm altına alınan itirazlı alacak likit vasıflı olduğundan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile.

"Dosyamız yönünden; davanın kabulü ile 32.000-TL cezai şart, 81.577,56-TL nakliyat fiyat farkı olmak üzere toplam 113.577,56-TL'nin 50.000-TL'sinin 07/04/2017 dava tarihinden itibaren, 63.577,56-TL'sinin 25/12/2019 ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Birleşen İzmir 4. ATM 2017/575 E sayılı dosyası yönünden;

davanın kabulü ile davalının İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/3701 E sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynı şartlarda devamına, Hüküm altına alınan 18.330-TL itirazlı alacak üzerinden taktir olunan % 20 (3.666-TL) icra inkar tazminatının birleşen dosya davalısından alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacı birleşen dosya davalısı .... Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Birleşen dosya davacısının cari hesap alacağına dayanarak müvekkili şirket hakkında İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3701 sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, müvekkili şirket tarafından ticari kayıtlarına uygun olmayan davacı tarafından başlatılan icra takibine borcu olmadığı gerekçesi ile itiraz edildiğini, davacı tarafça İzmir 4.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/575 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açılmış olup, bu dava taraflarınca açılan İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/391 E. Sayılı dosyası ile birleştirildiğini, birleşen dosya davacısı şirketin, taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı hareket ederek,

müvekkili şirketin zarar görmesine sebep olduğunu, müvekkili şirket tarafından davacı şirketin sayısız defa sözlü ve yazılı olarak uyarılarak, sözleşme hükümlerine uygun olarak hareket etmesinin istendiğini, müvekkili şirketin davacı şirkete göndermiş olduğu İzmir 25. Noterliği'nin 21.06.2016 tarihli ihtarnamesi ile,

taraflar arasındaki sözleşmeyi haklı sebeple feshettiğini, 5 günlük cezai şart miktarı olan 10.000,00 TL'nin, davacının hak edişlerinden mahsup edileceğinin ihtar edildiğini, bu çerçevede de 31.05.2016 tarih ve 11.800,00 TL bedelli cezai şart faturasını düzenleyerek davalı tarafa tebliğ edildiğini, davacı tarafın, 13.06.2016 tarih ve İzmir 31. Noterliği'nin 12591 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile müvekkili şirket tarafından tanzim edilen cezai şart faturasını iade ettiğini, yargılama sonunda verilen karar uyarınca davacının taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı hareket ettiği, sözleşme hükümlerini ihlal ettiğinin ortada olduğunu,

bu nedenle müvekkilinin davacıdan cezai şart alacağı sabit iken, bu hususta düzenlenen faturanın müvekkiline iadesi haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin davacının ihtarnamesi üzerine İzmir 25. Noterliği'nin 01.07.2016 tarih ve 19569 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının müvekkili şirkete göndermiş olduğu İzmir 31. Noterliği'nin 13.06.2016 tarih ve 12591 yevmiye numaralı ihtarnamesi ve içeriğinin kabul edilmediğini, taraflar arasındaki sözleşmenin açık ve net olduğunu, kesinleşen cezai şart miktarı olan 10.000,00 TL'nin davacının hak edişlerinden mahsup edileceğinin davacı tarafa ihtar ettiğini,

bu ihtarnamenin davacı tarafa 11.07.2016 tarihinde tebliğ olduğunu, müvekkili tarafından cezai şarta ilişkin olarak tanzim edilen 11.800,00 TL bedelli fatura taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun ve doğru bir fatura olduğunu, davacı tarafça söz konusu faturanın müvekkili şirkete iade edilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle yerel mahkeme tarafından 11.800,00 TL yönünden davacının davasının kabul edilmesi usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece alınan 05.03.2019 tarihli bilirkişi heyet raporunda, davacının müvekkilinden talep edebileceği miktarın 6.530,14 TL olduğunun tespit edildiğini,

raporda davacının 11.800,00 TL bedelli cezai şart faturasını müvekkilinden talep edemeyeceğinin tespit edildiğini, ek bilirkişi raporunda ise heyet hatalı olarak 11.800,00 TL'nin müvekkilinden istenebileceği yönünde tespitte bulunduğunu, müvekkili davacının 11.800,00 TL bedelli iade faturasını kabul etmediğini, bu miktarın davacının hak dişlerinden mahsup edileceğini ihtarname ile bildirdiğini, davacının müvekkilinden 18.330,14 TL alacaklı olduğu ve bu sebeple icra dosyasına yapmış olduğu itirazın tümü ile iptaline karar verdiğini,

müvekkili şirketin davacı tarafa olan borcu bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan ana raporda da belirtiliği üzere 6.530,14 TL olduğunu, yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkili şirketin davacıdan alacaklı olduğunun sabit olduğunu, davacının müvekkili şirkete haksız olarak iade ettiği 11.800,00 TL bedelli fatura, taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak tanzim edilmiş olup, söz konusu fatura içeriğinin haklı ve hukuki olduğu yerel mahkeme kararı ile de tescillendiğini, davacının alacağının likit olduğu ve müvekkili aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu,

kök raporda davacının müvekkilinden 11.800,00 TL isteyemeyeceğinin kabul edildiği, bu nedenle kabul edilmeyen, hakedişlerden mahsup edileceği davacı tarafa ihtarname ile bildirilmiş, alacak miktarının likit olduğu kabul edilemeyeceğini, davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi, hukuka aykırı olup, yasal süresi içerisinde bu yönü ile de Yerel Mahkeme kararına karşı istinaf yasa yoluna başvurduklarından bahisle davacının birleşen davası ile müvekkil aleyhine hüküm verilen Yerel Mahkeme Kararının Kaldırılmasına,

birleşen dosya davacısının davasının reddine, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin birleşen dosya davacısı aleyhine hükmedilmesine karar verilmesini istinaf sebebi olarak ileri sürmüştür.

Davalı birleşen dosya davacı .. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Cevap dilekçesinde yer alan usule ilişkin itirazların değerlendirilmediğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dava dilekçesinin, davacı delillerinin, taleple bağlılık ilkesine aykırı şekilde genişletilerek ve yorumlanarak değerlendirme yapıldığını, bu itirazın hem sözleşmenin fesih gerekçesi hem de cezai şart miktarı açısından geçerli olduğunu, uyuşmazlığın objektif bir şekilde çözülmesinin objektif olarak tüm delillerin değerlendirmesini gerektirdiğini, uyuşmazlık kronolojik olarak irdelendiğinde;

başlangıçta, taraflar arasında davacının ticari hayata ve rekabete aykırı hareketi nedeniyle sözleşmenin ifasında aksaklık yaşandığı sonrasında ise sözlü görüşmelerin devamıyla; taraflar arasında nakliye iş ve işlemlerinin devamına karar verildiği, bunun için davacı tarafça koşulların düzenlendiği ve böylece müvekkili şirket tarafından nakliye işlemlerinin yürütülebildiği; yapılan nakliye işine karşılık irsaliyeler uyarınca faturalar düzenlendiği ve işbu faturaların davacı tarafından kabul edildiği, ancak sonrasında davacı tarafın yapılan işin bedelini ödemekten imtina etmesi,

bedelde indirim talep etmesi ve benzeri sebeplerle davacının temerrüdü nedeniyle ticari ilişkinin sona erdiği ve hukuki uyuşmazlığın başladığının görüldüğünü, 23.04.2016 taraflar arası sözleşme imza tarihi, 25.04.2016 müvekkili şirket çalışanlarının sahada hazır olmalarına rağmen, davacı ...

Şirketi ile öncesinden anlaşma sağladığı iddia eden başka nakliye firması çalışanlarınca, görev yapmalarının engellendiği, işin icrasının mümkün olmaması, hatta bu durumun sözlü olarak bildirilmekle birlikte 29.04.2016 tarihinde faks yoluyla yazılı olarak da bildirildiği, üç günlük gecikmeden sonra tarafların nakliye iş ve işlemlerinin devamına karar verildiği ve davacı tarafça koşullar düzenlendiği, müvekkili şirket nakliye işlemlerini yürütebildiği, yapılan nakliye işine karşılık irsaliyeler uyarınca faturaların düzenlendiği ve davacı yana gönderildiği,

ancak bu kez davacı tarafın yapılan işin bedelini ödemekten imtina ettiği ve ödemede temerrüde düştüğü, 31.05.2016 tarihinin karşı yanın cezai şart içerikli 11.800,00 TL bedelli fatura tarihi olduğu, işbu faturanın müvekkili şirketin kesinleşmiş olan cari alacağından düşüm yapabilmek adına düzenlendiğinden ve hukuken kabulü mümkün olmadığından iade edildiği, bilirkişiler tarafından gözetilmeyen ve gözardı edilen önemli bir noktanın işbu maddi gerçeğe aykırı cezai şart faturasının keşide tarihi olduğu, davacının iddialarının gerçek olsa da nisan ayında düzenlenmesi gereken cezai şart faturası;

müvekkilinin alacağından düşüm yapılması gayesi ile düzenlendiği için sonradan herhangi bir tespit olmaksızın 31.05.2016 tarihli olarak düzenlenebildiğini, ayrıca 31.05.2016 tarihinde düzenlenen FYS2016000000115 nolu 11.800,00 TL bedelli elektronik faturaya ilişkin olarak 10.06.2016 düzenleme tarihli OMS 2016000000383 nolu 11.800,00 TL bedelli iade faturası kesildiği ve işbu faturanın gerek miktar gerek konu yönünden içeriğinin kabul olunmadığı hususu detaylı olarak İzmir 31.Noterliği 12591 Yev Nolu 13.06.2016 tarihli ihtarnamesi ile karşı yana bildirildiği,

sonrasında davacı tarafından 10.06.2016 tarihinde düzenlenen FYS2016000000118 nolu 11.800,00 TL bedelli elektronik fatura ile iade faturasının iadesi yapıldığını, iade faturasının iadesi hukuken mümkün olmadığı gibi ilgili faturanın müvekkili şirketçe kabul edilmediğinin yazılı olarak bildirildiğini, akabinde davacı sözleşmeye istinaden ödeme edimini yerine getirmeyip temerrüde düştüğü halde; davacı tarafından İzmir 25.Noterliği'nin 21.06.2016 tarih ve 16882 yevmiye nolu ihtarnamesi ile eski tarihli beyan ve iddialar ileri sürülerek,

tüm süreç gözardı edilerek taraflar arasındaki sözleşme feshedilmiş ve 10.000,00 TL cezai şart talep edildiği, bu ihtarnameye karşılık İzmir 20.Noterliği 27.06.2016 tarih ve 09743 yevmiye nolu ihtarnamesi ile cevap verildiği, cezai şartın koşullarının oluşmadığı, faturanın kabul olunmayıp iade edildiği, alacaktan mahsup söz konusu olamayacağı ve cari alacağın talep olunduğunun bildirildiği, yazılı ve sözlü uyarılarına rağmen alacağını tahsil edemeyen müvekkilinin İzmir 11. İcra Müdürlüğü 2017/3701 E. sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığı,

cari alacağını talep ettiği fakat davacı tarafça 22.03.2017 tarihli haksız ve mesnetsiz itirazla takibin durdurulduğu, davacı tarafın sözleşmeyi haksız olarak feshetmesi ve kusurlu mütemerrit olması neticesinde müspet veya menfi zararını talep etmesi mümkün değilken bu koşulların bilirkişiler tarafından değerlendirilmediği, yerel mahkeme tarafından da bu hususun gözardı edildiği,

bilirkişiler tarafından cezai şart, menfi müspet zarar hesabına esas alınan nakliye faturaları taraflar arasındaki uyuşmazlığın tespitinde delil olarak kabul edilemeyeceği, müvekkilinin sorumlu olduğuna yönelik tespitin salt davacı karşı davalı beyanları dikkate alınarak yapıldığı, taraflarınca düzenlenen ihtarname ve dosyaya sunulan delillerin incelenmediği,

müvekkili şirketin son olarak 21/05/2016 tarihli fatura itibariyle davacı karşı davalıdan alacaklı durumda iken ve karşı yan mütemerrit durumda iken, karşı yanın 21/09/2016 tarihinde Nisan ayında yaşandığı iddia ettiği uyuşmazlık gerekçe gösterilerek sözleşmenin feshi yönündeki işleminin kabulünün mümkün olmadığı belirtilerek asıl dava yönünden istinaf taleplerinin kabulü ile, İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/391 E 2020/164 K sayılı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına ve mümkünse incelemenin duruşmalı olarak yapılmasına, yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda davanın reddine karar verilmesine,

birleşen dava yönünden İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/391 E 2020/164 K sayılı kararının onanmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Esas dava açısından dava; taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafça haklı nedene dayalı olarak feshedildiği iddiasıyla sözleşme gereğince doğduğu iddia olunan ceza-i şart ve sözleşme konusu işin dava dışı 3. firmaya yaptırılmış olması nedeni ile nakliye fiyat farkından kaynaklı tazminatın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Birleşen dava açısından dava; taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davacı tarafça davalıya verildiği iddia olunan nakliye hizmeti kapsamında düzenlenen fatura bedellerinin tahsili için davacı tarafça davalı hakkında başlatılan icra takibine vaki davalının itirazının iptali istemine ilişkindir.

HMK'nun 355. maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Esas dava dosyası açısından davacı vekili; taraflar arasındaki 23/04/2016 tarihli sözleşmenin 6.maddesi gereğince davacı şirketin günlük 750 ton malzemeyi nakletme yükümlülüğü altına girdiği ancak davalının bu yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu hususta davalı şirketin 28/04/2016 tarihli yazıyla uyarılarak 26/04/2016, 27/04/2016 ve 28/04/2016 tarihlerinde kamyonların hazır edilmemesi nedeniyle nakliyenin yapılmadığı,

bu durumun düzeltilmesi aksi halde cezai şart uygulanacağının bildirildiği ancak bu yazılı ihtara rağmen davalı şirket tarafından sözleşme gereği yükümlülüklerin yerine getirilmemesi nedeniyle İzmir 25.İcra Müdürlüğü'nün 21/06/2016 tarihli ihtarnamesiyle sözleşmenin tek tarafları olarak haklı nedene dayalı olarak feshedildiği, taraflar arasındaki sözleşmede 21,25 TL/ton + KDV olarak nakliye bedeli konusunda anlaşma yapılmış olmasına rağmen davalının yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle dava dışı firmayla 27,29 TL/ton + KDV fiyat üzerinden anlaşma yapılmak zorunda kalındığı,

aradaki fiyat farkı nedeniyle davacının 131.823,00 TL zarara uğradığı, ayrıca sözleşmenin 6.maddesi gereğince günlük 2.000,00 TL cezai şart uygulanacağının kararlaştırılmış olması nedeniyle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL cezai şart ve 40.000,00 TL nakliye fiyat farkı olmak üzere toplam 50.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı vekili, işbu davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağını, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince 25/04/2016 tarihinde nakliye işlemlerinin başlanmak üzere talep olunan yere gidildiğinde davacı tarafın dava dışı üçüncü bir nakliye şirketiyle anlaşma yaptığının görüldüğü, bu nedenle sözleşmenin ifasında başlangıçta yaşanan aksaklıkların davacıdan kaynaklandığı, davacı tarafça davalıya gönderilen 28/04/2016 tarihli yazıya karşılık 29/04/2016 tarihli yazıyla cevap verildiği,

yapılan görüşmelerden sonra davalı tarafça nakliye işlemlerinin yürütülebildiği ve bu kapsamda 3 adet toplam 18.334,14 TL bedelli fatura düzenlendiği ancak davacı tarafça fatura bedelinin ödenmesinin imtina edildiği ve davacının hizmet alacağından düşümünün yapılabilmesi için 31/05/2016 tarihli KDV dahil 11.800,00 TL bedelli cezai şart içerikli faturanın davacı tarafça düzenlenerek davalıya gönderildiği ancak bu faturanın davacıya 10/06/2016 tarih ve 11.800,00 TL bedelli iade faturası kesilmek suretiyle iade edildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 6.maddesinde geçen cezai şart koşullarının oluşmadığı,

ayrıca davacı tarafça sözleşme gereği ödeme edimini yerine getirmeyip temerrüde düşürmüş olmasına rağmen sözleşmenin feshedildiğinin davalıya bildirildiği, davalı tarafça davacı adına düzenlenen 3 adet fatura nedeniyle İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3701 Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığı, davacının itirazı üzerine takibin durduğu ayrıca sözleşmenin davalı tarafça haksız olarak feshedilmesi nedeniyle müspet ve menfi zararların talep edilmesinin mümkün olmadığı, davalının sözleşmeye aykırı davranmadığından bahisle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dava dosyası açısından davacı vekili; taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalı tarafça davacıya nakliye hizmetinin verildiği, bu kapsamda davaya konu 3 adet faturanın düzenlendiği, ancak fatura bedelleri ödenmediğinden tahsili için davacı tarafça davalı hakkında başlatılan icra takibine vaki davalının itirazının iptali ile davalının icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince davalının edimlerini yerine getirmediği, bu nedenle sözleşmenin davalı tarafça haklı nedene dayalı olarak feshedildiği, ve bu kapsamda cezai şart ve uğranılan zararların tahsili için davalı hakkında İzmir 5. Asliye ticaret Mahkemesinin 2017/391 Esas sayılı dosyasıyla dava açıldığı, her iki dava dosyasının birleştirilerek görülmesi gerektiğinden bahisle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, asıl dava dosyası yönünden, davanın kabulü ile 32.000-TL cezai şart, 81.577,56-TL nakliyat fiyat farkı olmak üzere toplam 113.577,56-TL'nin 50.000-TL'sinin 07/04/2017 dava tarihinden itibaren, 63.577,56-TL'sinin 25/12/2019 ıslah tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Birleşen İzmir 4. ATM 2017/575 E sayılı dosyası yönünden; davanın kabulü ile davalının İzmir 11. İcra Müdürlüğünün 2017/3701 E sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin aynı şartlarda devamına, Hüküm altına alınan 18.330-TL itirazlı alacak üzerinden taktir olunan % 20 (3.666-TL) icra inkar tazminatının birleşen dosya davalısından alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İşbu karar esas ve birleşen dava dosyası açısından her iki dosyadaki davalı vekilleri tarafından istinaf edilmiştir.

Birleşen dosyaya konu İzmir 11. İcra Müdürlüğü'nün 2017/3701 Esas sayılı dosyasının incelenmesinden, davacı ... Ltd Şti tarafından, davalı borçlu ... Ltd Şti aleyhine 06/02/2017 tarihinde 18.330,00 TL üzerinden ilamsız icra takibinin başlatıldığı, davalı borçlu süresi içerisindeki itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen 23/04/2016 tarihli "Nakliye Taşeronluğu Sözleşmesi"nin incelenmesinden, davacının işveren davalının ise nakliye taşeronu olarak gösterildiği, sözleşmenin konusunun işverene ait İTOP Organize Sanayi Bölgesinde bulunan Plent Tesisinden Asfalt malzemenin Aydın ili Didim ilçesinde damperli kamyonlar ile taşınması işi olarak tanımlandığı, işin fiyatının "İTOP Plent-Aydın Didim=21,25 TL/ton + KDV" olarak işin süresinin ise 25/04/2016-31/07/2016 tarihleri olarak belirlendiği görülmüştür.

Ayrıca aynı sözleşmenin "Yasal Sorumluluklar ve Teminat" başlıklı 6.maddesinde "Taşeron günlük en az 750 ton malzemeyi nakledecek kamyonu işin başında bulunduracaktır. Bu miktar işverenin talimatı doğrultusunda azaltılıp artırılabilir, Taşeron bu miktarı tutturamadığı takdirde günlük 2.000,00 TL ceza uygulanacaktır" şeklinden cezai şart maddesinin kararlaştırıldığı görülmüştür.

Taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra davacı tarafça davalıya gönderilen 28.04.2016 tarihli yazı ile, 26.04.2016, 27.04.2016 ve 28.04.2016 tarihlerinde malzeme sevkiyatı yapılmadığını, bu durum nedeni ile sözleşmenin 6.maddesi gereğince cezai şart uygulanacağını, gerekli tedbirlerin alınmasını, bu durumun devam etmesi halinde ceza uygulamasına devam edileceğini bildirmiş olup davalı tarafça da bu yazıya karşı 29.04.2016 tarihli cevabi yazı ile cevap verildiği görülmüştür.

Yine taraflar arasındaki sözleşmenin davacı ... Ltd. Şti. tarafından davalıya ... Ltd. Şti'ye keşide edilen İzmir 25. Noterliğinin 21/06/2016 tarihli ihtarnamesiyle feshedildiğinin bildirildiği, işbu ihtarnamenin karşı tarafa 22/06/2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı .. Ltd. Şti. tarafından işbu ihtarnameye karşı İzmir 20. Noterliğinin 27/06/2016 tarihli cevabi ihtarnamesinin keşide edildiği ve 3 adet fatura tutarı olan 18.330,14 TL'nin ödenmesinin istendiği, davacı ...

Ltd Şti. tarafından da işbu ihtarnameye karşı İzmir 25. Noterliğinin 01/07/2016 tarihli cevabi ihtarnamesinin keşide edildiği sözleşmenin haklı nedenle olarak tek taraflı feshedildiğinden günlüğü 2.000,00 TL'den 5 gün için toplam 10.000,00 TL cezai şartın ödenmesinin talep edildiği görülmüştür.

Taraflar arasında 23/04/2016 tarihli sözleşmenin imzalandığı ve işbu sözleşmenin davacı .. Ltd. Şti. tarafından davalıya keşide edilen İzmir 25. Noterliğinin 21/06/2016 tarihli ihtarnamesiyle tek taraflı olarak feshedildiği dosya kapsamı belgelerle sabittir.

Esas dava dosyası açısından taraflar arasındaki ihtilaf davacının sözleşmeyi fesihte haklı olup olmadığı, bu kapsamda davacı tarafça davalıdan sözleşme gereği doğduğu iddia olunan cezai şartı ve yine sözleşme konusu nakliye hizmetinin dava dışı üçüncü firmadan alındığından daha fazla nakliye hizmeti ödenmek zorunda kalındığı iddiasıyla nakliyeden kaynaklı fiyat farkının davalıdan talep edilip edilemeyeceği, bu kapsamda davacının dava dilekçesindeki istemlerinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Birleşen dosya açısından ise, birleşen dosya davacısı olan ... Ltd. Şti. tarafından düzenlenen takip ve davaya konu 3 adet fatura nedeniyle davacının davalıdan takibe konu tutar kadar alacaklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında alınan kök ve ek bilirkişi raporuna göre, davacı ... Ltd. Şti'nin incelenen ticari defterlerine göre, kök raporda her ne kadar davacının 2016 yılı yasal defter kapanış kayıtlarında davalı yana 6.530,14 TL tutarında borçlu olduğunun bildirildiği tespit edilmiş ise de, ek raporda yapılan incelemeler neticesinde, 06/06/2016 tarihinde davalı ...ın sistemine düşen ve davacı ...

Ltd Şti tarafından düzenlenen 31/05/2016 tarih 11.800,00 TL bedelli faturaya ilişkin olarak davalı ... Ltd Şti tarafından 10/06/2016 tarih ve 11.800,00 TL bedelli iade faturası düzenlendiği ve İzmir 31. Noterliğinin 13/06/2016 tarihli ihtarnamesiyle iade edildiği tespit edildiğinden davalı ... tarafından yasal yükümlülüklere uygun olarak iade işleminin yapıldığı bu haliyle davacı ..

Ltd Şti'ye davalıya kendi ticari defter ve kayıtlara göre 6.530,00 TL ve 10/06/2016 tarihinde 11.800,00 TL'lik iade faturası olmak üzere toplam 18.330,14 TL borçlu olduğu, bu hususta kök raporda maddi hata yapıldığından düzeltilerek davacı ticari defterlerine göre davalı ...ın takip tarihi itibariyle 18.330,14 TL alacaklı olduğunun tespit edildiği, yine davalı şirketin incelenen ticari defterlerine göre davalı ...ın 2016 yılı kapanış kayıtlarına göre davacı ..

Ltd Şti'den 18.330,14 TL alacaklı olduğunun kayıtlı olduğunun tespit edildiği bildirilmiştir.

Esas dava dosyasında taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalıdan cezai şart talep edildiğinden, davaya konu uyuşmazlığın çözümünde, cezai şarta ilişkin hükümlerin tartışılıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

Cezai şart, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi vaad ettiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Cezai şartın amacı, borçluyu borca uygun davranmaya sevk etmektir. Cezai şart, asıl alacağı kuvvetlendirme amacı güder. Bu bakımdan cezai şart, kuvvetlendirilecek asıl borcun mevcut olmasını gerektirir. Asıl borç yoksa cezai şart da sözkonusu olamaz.

Bu niteliği itibariyle cezai şart asıl borca bağlı fer'i bir borçtur. Asıl borç, mevcut ve geçerli ise, cezai şart da borç doğurur. Asıl borç sona ermiş ya da geçersiz doğmuşsa, cezai şart bağımsız bir borç oluşturamaz. Cezai şart, asıl borcun bağlı olduğu şekle tabidir. Asıl borç bir geçerlilik şekline bağlanmışsa, cezai şartın borç doğurabilmesi aynı şekilde kararlaştırılmış bulunmasına bağlıdır.

Ancak, geçerlilik şekline bağlı olan bir sözleşme bu şekle uygun olarak yapılmadığı halde, şekle aykırılık ileri sürmenin dürüstlük kurallarıyla bağdaşmaması nedeniyle dinlenmediği hallerde, sözleşme geçerli sayıldığından onun fer'i nitelikte olan cezai şart da geçerli sayılacaktır. Cezai şartın fer'ilik niteliği asıl borca bağlı olduğu sürece devam eder. Başka bir anlatımla cezai şartın fer'iliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder.

Borçlu borca aykırı davrandığında cezai şart muaccel hale geldiğinden artık fer'i değil, aslı ( bağımsız) bir alacak niteliğini kazanır. Cezai şart, sağlaması hukuki işlemlerde ve özellikle sonuçlarını hayatta doğuran sözleşmelerde kararlaştırılır.

818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 158. maddesinin başlığı "cezai şart" iken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun “Ceza Koşulu” başlığı altında üç çeşit ceza koşulu düzenlenmiştir. Bunlar öğretide ortaya atılan kavramlara göre seçimlik ceza koşulu (TBK md. 179/I) ifaya eklenen ceza koşulu (TBK md. 179/II) ve ifayı engelleyen ceza koşulu (dönme cezası) (TBK md. 179/III) dur.

Davaya konu sözleşmenin 6.maddesinde düzenlenen taşeronun günlük en az 750 ton malzemeyi nakledecek kamyonu işin başında bulundurması bu miktarı tutturamadığı takdirde günlük ceza uygulanmasına ilişkin ceza koşulu (cezai şart) hükümleri TBK'nun 179/II. maddesindeki ifaya ekli ceza koşulu (cezai şart) niteliğinde olduğundan burada bu tür ceza koşulu üzerinde durulması gerekmektedir.

TBK'nun 179/II maddesine göre; “ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.” Anılan yasa hükmünden de açıkça anlaşılacağı gibi, ifaya eklenen ceza koşulunda, şart gerçekleştiği takdirde alacaklı, hem ifayı hemde cezayı talep edebilecektir.

TBK, “ borcun belirlenen zamanda veya yerde ifa edilmemesi” hali için kararlaştırılmış ceza koşulunun, ifaya eklenen ceza koşulu niteliğinde olacağına dair bir karine koymuştur. Bu iki olasılık dışında kalacak eksik ifa hallerinde TBK'nun 179/II. maddesi değil, 179/I maddesi hükmü uygulanacaktır.

Zira, Kanun, 179. maddenin ikinci fıkrasında bütün eksik ifa hallerini değil, bunlardan sadece zaman veya yer itibariyle aykırılık teşkil edenlerin ifaya eklenen ceza koşulu olduğunu kabul etmiştir. TBK'nun 179/II md. hükmü emredici yapıda olmayıp düzenleyici nitelikte olduğundan taraflar, yukarıda belirtilen iki hal dışında kalan eksik ifalarla, bütün ifa etmeme hallerinde de ifa ile birlikte cezai şartın istenebileceğini kararlaştırabilirler.

Davaya konu sözleşmedeki cezai şart ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğundan ve davacı tarafça taraflar arasındaki sözleşmenin davalıya keşide edilen ihtarnameyle tek taraflı irade beyanıyla feshedildiği dosya kapsamı belgelerle sabit olduğundan ve sözleşmenin feshi halinde de kararlaştırılan cezai şartın talep edilebileceğine dair ayrıca bir düzenleme sözleşmede yer almadığından, esas dava dosyasındaki cezai şartın davalıdan talep edilmesi mümkün olmadığından cezai şarta ilişkin istemin reddi yerine kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle esas dava dosyası açısından davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmüştür.( Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2017/3318 Esas, 2018/5393 Karar sayılı karı, 15. Hukuk Dairesi'nin 2019/3216 Eses, 2020/2960 Karar sayılı kararları da bu yöndedir.)

Ayrıca esas dava dosyasında davacı tarafça taraflar arasındaki 23/04/2016 tarihli sözleşme gereği nakliye hizmetinin davalı tarafça sözleşme hükümleri gereğince yerine getirilmediğinden dava dışı üçüncü firmadan daha yüksek bedelle aynı hizmetin alındığı, taraflar arasındaki sözleşme gereğince nakliye bedelinin 21,25 TL/ton + KDV olarak kararlaştırılmışken üçüncü firmayla yapılan sözleşme gereği aynı hizmetin 27,29 TL/ton + KDV olarak alındığı ve aradaki fark kadar davacının zarara uğradığı belirtilerek bu zararın davalıdan tahsiline karar verilmesi talep edilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafça tek taraflı irade beyanıyla feshedildiği dosya kapsamı belgelerle sabittir. Bu durumda üzerinde durulması gereken hususlardan biri sözleşmenin feshinde davacının haklı olup olmadığı hususudur.

Taraflar arasındaki sözleşme süresi 25/04/2016 ve 31/07/2016 tarihleri arası olarak belirlenmiş olup sözleşmenin 6.maddesinde taşeronun günlük en az 750 ton malzemeyi nakletmeyi taahhüt ettiği ve taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafça 21/06/2016 tarihli ihtarnameyle feshedildiği, bu süre içerisinde davalı tarafça davacıya sözleşme gereği verilen hizmet kapsamında "586,06 ton" açıklamalı 28/04/2016 tarih KDV dahil 14.695,46 TL bedelli, "266,8 ton" açıklamalı 14/05/2016 tarih KDV dahil 2.282,47 TL bedelli, "164,22 ton" açıklamalı 21/05/2016 tarih KDV dahil 1.404,91 TL bedelli 3 adet faturanın düzenlendiği,

bu şekilde sözleşmenin imzalanmasından itibaren feshedildiği 21/06/2016 tarihine kadar davalı tarafça 28/04/2016, 14/05/2016 ve 21/05/2016 tarihinde yapılan taşımaların tamamında faturadaki kayda göre günlük 750 ton tonaj taahhüdünün altında mal nakledildiği ve sözleşme feshedilinceye kadar ki diğer günlerde sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde nakliye işinin yapıldığını dair de bir delil veya iddianın da sunulmamış olması karşısında davacı ...

Ltd Şti'nin sözleşmeyi fesihte haklı olduğunun kabulü gerekmiştir.

Her ne kadar davalı tarafça sözleşme imzalandıktan sonra 25/04/2016 tarihinde nakliyeye başlanmak üzere ilgili yere gidildiğinde davacının başkaca nakliye firmalarıyla anlaşma yaptığı bu nedenle davacının kusuru nedeniyle nakliye işinin sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde yerine getirilemediği savunma olarak ileri sürülmüş ise de, bu yöndeki iddianın ispatı açısından bu yönde tutulmuş bir tutanak, davalı tarafça davalıya çekilmiş bir ihtarname gibi yazılı bir belgenin davalı tarafça dosyaya sunulmadığı gibi delilleri arasında açıkça yemin deliline de dayanılmadığı görülmüştür.

Delil olarak dosyaya sunulan 29/04/2016 tarihli cevabi yazının ise davacı tarafça davalıya sözleşme gereği işin yapılması için keşide edilen 28/04/2016 tarihli uyarı yazısı üzerine davacıya gönderilen yazı olduğu, bu yöndeki iddiayı ispatlamak için yeterli olmadığının kabulü gerekmiş olup bu nedenle asıl dava dosyası açısından davalı tarafın bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Esas dava dosyası açısında taraflar arasındaki sözleşmenin davacı tarafça haklı nedene dayalı olarak feshedildiği kabul edilmiş olmakla, TBK 125/3 maddesi gereğince davacının sadece menfi zararlarını isteyebileceği, müspet zararlarını isteyemeyeceği sabittir.

Müspet zarar sözleşmenin hiç ve gereği gibi ya da vaktinde ifa edilmemesinden doğan alacaklının mal varlığının mevcut durumuyla, borç ifa edilseydi alacağı durum arasındaki farkı, menfi zarar ise sözleşmenin geçerli olarak kurulduğu inancının boşa çıkmasından doğan zararı ifade etmektedir.

Davaya konu sözleşme, davacı tarafça tek taraflı irade beyanıyla feshedildiğinden menfi zararlar talep edilebilecek olup, müspet zararlar ise ancak taraflar arasındaki sözleşmede sözleşmenin feshi halinde ayrıca istenebileceğinin taraflarca sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olması halinde talep edilebilecektir. Taraflar arasındaki sözleşmede fesih halinde müspet zararın da ayrıca talep edilebileceğine dair açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Bu nedenle asıl davada davacı tarafça dava konusu somut olayda talep edilebilecek zararlar menfi zararlardır.

Asıl davada. Davacı tarafça taraflar arasındaki sözleşme konusu işin davalının edimlerini sözleşme gereği yerine getirmemesi nedeniyle dava dışı firmaya daha yüksek bedelle yaptırıldığı iddia edilerek aradaki fark nedeniyle oluşan zarar davalıdan talep edilmiştir. Bu zarar menfi zarar niteliğindedir.

Ancak ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup bilirkişi heyetinde bu zararın hesaplanması açısından sektör bilirkişisinin bilirkişi heyeti içinde bulunmadığı görülmüştür. Bu nedenle bilirkişi heyetine sektör bilirkişisi de eklenmek suretiyle kök bilirkişi raporunda davacıya ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda alınan rapora göre, dava dışı ... Ltd.

Şti tarafından düzenlenen KDV dahil 379.806,57 TL'lik toplam 5 adet faturanın davacı şirket defterlerinde kayıtlı olduğu ve aynı işin taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalı tarafça yapılmış olması halinde KDV dahil 298.229,01 TL 'ye yaptırılabileceği, aradaki farkın KDV dahil 81.577,56 TL olduğu hesaplanmış ise de; dava dışı ... Ltd Şti tarafından düzenlendiği belirtilen faturaların suretlerinin denetim açısından rapor ekinde bulunmadığı görülmüştür.

Bu nedenle işbu faturaların birer suretlerinin dosyaya ibrazı sağlanarak dava dışı üçüncü firmaya yaptırıldığı belirtilen faturalara konu hizmetin, taraflar arasındaki sözleşmeye konu olup davalı edimi olarak sözleşmede kararlaştırılan işe ilişkin olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.

İş bu faturaların sözleşmeye konu olup davalı tarafından üslenilen işin davalı yerine üçüncü firmadan teminine ilişkin olduğunun tespiti halinde ise, işin yapıldığı tarihler dikkate alındığında faturalar içeriği iş için yine fatura içeriğinde belirtilen birim fiyatlarının ve sonuç olarak fatura tutarlarının yerinde olup olmadığı da denetlenmek suretiyle hesaplama yapılması gerekmekte olup bu hususlar dikkate alınmaksızın esas davadaki bu taleple ilgili yetersiz ve eksik incelemeye dayalı olarak düzenlenen bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle ıslah edilen tutar üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi yerinde olmamıştır.

Bu nedenle asıl davada davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebepleri yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, esas dava dosyası açısından mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek derecede önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının diğer istinaf sebepleri ve birleşen dosya istinaf sebepleri incelenmeksizin kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.