İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/244 K.2023/1502

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı banka tarafından aynı zamanda icra dosyasında da borçlu olan dava dışı ...'a kredi verildiğini, ancak borcunu zamanında ödememesi nedeniyle alacağın kefil olan davalı tarafından ödenmesi için Beşiktaş 17. Noterliğinin 24.03.2017 tarih ve 09040 yevmiye nolu ihtarnamesinin gönderildiğini, davalı hakkında İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2017/15727 sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalının borca itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu belirttiği ve İzmir 28. İcra Müdürlüğü'nün 2017/15727 sayılı takip dosyasına haksız olarak yapılan itirazın iptali ile takibin devamını,

itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının % 20 icra inkar tazminatı ödemesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında kredi sözleşmesinin bulunduğunu ancak talep edilen kadar borç olmadığını, bir kısım ödemelerin borçtan düşülmediğini, faizlerin fahiş hesaplandığını, faiz miktarının fahiş olduğunu belirttiği ve davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

MAHKEMECE

"...Tüm dosya kapsamı birlikte incelenmekle; taraflar arasında kredi ilişkisinin varlığına dair uyuşmazlığın bulunmadığı, uyuşmazlığın; davalının kefaletinin geçerli olup olmadığının, davacıya kredi sözleşmesi borcu olup olmadığının tespiti ile davacının, davalı aleyhine icra takibi yapmakta haklı olup olmadığı noktalarında toplandığı anlaşılmakla, toplanan deliller, tarafların beyanları, ayrıntılı ve gerekçeli karar yazmaya yarar bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;

Davacı banka ile dava dışı borçlu ... arasında kredi sözleşmesi imzalandığı, davalının 28/11/2012 tarihli yazılı beyanı ile davaya dayanak kredi sözleşmeleri ile ilgili olarak " yukarıda yer alan kefelet sözleşmesi kapsamında ...'ın asaleten veya kefaleten kullandığı, kullanacağı tüm kredilere 50.000 TL tutarına kadar müteselsil kefil olmayı kabul ediyorum " ibaresi ile kefil olduğu, sözleşme tarihinin 24/07/2012 tarihi olduğu, davalının kefalet beyanının 28/11/2012 tarihinde verdiği, temin edilen davalıya ait nüfus aile tablosundan davalının 03/05/2012 tarihinde ... ile evlendiğinin belirlendiği,

sözleşme ve kefalet tarihinden önce yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 581 ve devamı maddelerinde kefalet sözleşmesinin düzenlendiği, 583 madde ile kefalet sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması, kefalet tarihi ve kefilin sorunlu olacağı azami miktarın belirtilmesi gerektiği ve bunu kendi el yazısıyla yapmasının şart olduğunun belirtildiği, davalı tarafından üçüncü kişinin kredisine yapılan kefillikte bu hususları yerine getirir şekilde el yazısı ile kefil olunduğu, ancak gerçek kişi olan dava dışı ...'e verilen kefalet için BK 584.

Madde gereğince sözleşmenin kurulmasından önce veya kurulması anında verilmesi aranan yazılı eş rızasına sözleşme ve eklerinde rastlanmadığı, bu bakımdan B.K. Anlamında geçerli bir kefaletin söz konusu olmadığı anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiştir." gerekçesi ile;

"Davacı tarafından açılan itirazın iptali davasının REDDİNE, Şartları oluşmadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin REDDİNE," şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bankaları ile dava dışı ve yine icra takibinde borçlu olan ...’a kullanması için ticari kredi tahsis edildiğini, ...'ın krediyi zamanında ödemediğini, kefili olan davalı ... borçlarını ödemeleri için ihtarname gönderildiğini, davalının temerrüde düştüğünü, borcunu ödemediğinden zaruri olarak icra takibi başlatıldığını, davalı borca itiraz ettiğinden icra dairesinde takibin durdurulmasına karar verildiğini, arabuluculuk tutanağının dosyaya sunulduğunu, bilirkişi raporuna itiraz ettiklerini, bilirkişiyi reddettiklerini, bilirkişi raporunun taraflı ve yanlı olduğunu,

tüm hukuki sözleşmelerde tek kefalet sözleşmesi olduğunu, davalının da kefil olduğunu, kat ihtarnamesi 24.03.2017 tarihli ihtarname ile asıl borçluya ve kefiline bildirildiğini, istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; ilamsız takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Davacı tarafça, davalının İzmir 28. İcra Müdürlüğünün 2017/15727 esas sayılı takibine yapmış olduğu itirazın iptali talep edilmiş olup; icra dosyasının incelenmesinde, davalı tarafa çıkartılan ödeme emri tebligatının 02/03/2018 tarihinde davalının bizzat kendisine yapıldığı, davalı vekilince ise ; 06/04/2018 tarihinde borca itiraz dilekçesi sunulmuş olduğu, dolayısıyla davalının 7 günlük itiraz süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmediği, süresinden sonra itirazda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Hukuki yarar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114/1-h maddesi uyarınca dava şartlarındandır. Dava şartları kamu düzeninden olup yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Mahkemece, dava şartı noksanlığı tespit edilirse davanın usulden reddine karar verilir. (HMK 115/2) Her ne kadar ilk derece mahkemesince davanın esasına girilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; davacının iş bu davayı açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Şöyle ki; zaten davalı tarafça süresinde ödeme emrine itiraz edilmeyerek takip kesinleşmiştir. Bu nedenle ilk derece mahkemesince HMK nın HMK 115/2 maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken davanın esasına girilerek esastan red kararı verilmesi doğru olmamıştır.

HMK'nın 353/1-b-2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gerek duyulmadığı takdirde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verileceği öngörülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davacı vekilinin istinaf istemlerinin reddi ile kamu düzenine ilişkin olması nedeni ile kararın re'sen kaldırılarak davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine dair HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

II-KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE

"1-Davacı tarafından davalı aleyhine açılan Davanın HMK nın 114/1-h ve 115. Maddesi gereğince dava şartı yokluğundan usulden REDDİNE,

2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli olan 269,85 TL maktu karar harcından peşin olarak alınan 44,40 TL harcın tenzili ile bakiye 225,45 TL harcın karar kesinleştiğinde davacıya iadesine,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar ittihazına mahal olmadığına,

5-Davalı bu davada kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. 7/2. madde ve fıkrası hükmü de dikkate alınarak 9.200,00 TL maktu ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-HMK.' nın 333. maddesi gereğince taraflarca yatırılan gider/delil avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,'' şeklinde HÜKÜM TESİSİNE,

III-Kararın kaldırılma sebep ve şekline göre davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

IV-İstinaf başvurusunun kabulü nedeniyle davacıdan alınan istinaf karar peşin harcının davacıya iadesine,

V-Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan toplam 30,00-TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

VI-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından taraflar yararına vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

VII-Karar tebliği, kesinleştirme, harç ve gider avansı iadesine ilişkin işlemlerin mahal mahkemesince yerine getirilmesine,

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK' nın 362/(1)-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 12/09/2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.