İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2020/745 K.2023/2263

Davalı şirket vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından kullandırılan ... **** **** ... numaralı Kredi Kartından kaynaklanan 14.773,52 TL asıl alacak bu alacağa ihtarname tarihine kadar akdi, ihtarname tarihinden sonra ise bu alacak kalemine takip tarihine kadar işlemiş faiz olan 943,28 TL ve faizin %5 BSMV 15,35 TL olmak üzere toplam 15.732,15 TL, **... numaralı tek hesaptan kaynaklanan 19.682,46 TL asıl alacak, bu alacağa ihtarname tarihine kadar akdi,

ihtarname tarihinden sonra ise bu alacak kalemine takip tarihine kadar işlemiş faiz olan 88,56 TL ve faizin %5 BSMV 4,43 TL uygulanmak suretiyle toplamda 19.775,45 TL ve 485,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ile 100 TL ihtiyati haciz karar harcı olmak üzere toplam 36.092,80 TL'nin tahsili amacıyla İzmir 20.İcra Müdürlüğü'nün 2018/13639 E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı borçlunun borca itiraz ettiğini ve takibin durdurulduğunu bu nedenle İzmir 20.İcra Müdürlüğünün 2018/13639 E. sayılı takip dosyasına haksız olarak yapılan itirazın iptali ile takibin devamını,

itirazında haksız ve kötü niyetli olan davalının % 20 icra inkar tazminatı ödemesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı, davaya cevap vermemiştir.

MAHKEMECE

"... Dava; İİK nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı ve bankacı bilirkişi tarafından mahkememize ibraz edilen bilirkişi rapor kapsamı birlikte incelendiğinde. İzmir 20.İcra Müdürlüğü'nün 2018/13639 E. Sayılı takip dosyasında davacı bankanın davalı ...

Limited Şirketinden 22/10/2018 takip tarihi itibariyle 14.773,52 TL kredi kartı+19.477,44 TL kredili mevduat hesabı+589,72 TL işlemiş faiz+19,78 TL BSMV+485,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti+100,20 TL ihtiyati haciz karar harcı olmak üzere toplam 35.445,66 TL alacaklı olduğu,

takip tarihinden itibaren geçerli olmak üzere asıl alacağın 14.773,52 TL'lik kısmına %33, 19.477,44 TL'lik kısmına %27 temerrüt faizi uygulanması gerektiği anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile İzmir 20.İcra Müdürlüğü'nün 2018/13639 E. Sayılı dosyasındaki itirazın kısmen iptali ile takibin kredi kartı asıl alacağı 14.773,52 TL, KMH asıl alacağı 19.477,44 TL, işlemiş faiz 589,72 TL, BSMV 19,78 TL , ihtiyati haciz vekalet ücreti 485,00 TL , ihtiyati haciz karar harcı 100,20 TL olmak üzere toplam 35.445,66 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, takip tarihinden itibaren kredi kartı asıl alacağı yönünden %33 oranında ,

KMH asıl alacağı yönünden %27 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, asıl alacak likit olduğundan kredi karşı ve KMH asıl alacak toplamı 34.250,96 TL 'nin %20'si oranında davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiş olup aşağıdaki hüküm kurulmuştur. " gerekçesi ile;

HÜKÜM

Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre;

1-Açılan davanın KISMEN KABULÜ İLE İzmir 20.İcra Müdürlüğü'nün 2018/13639 E. Sayılı dosyasındaki itirazın kısmen iptali ile takibin kredi kartı asıl alacağı 14.773,52 TL, KMH asıl alacağı 19.477,44 TL, işlemiş faiz 589,72 TL, BSMV 19,78 TL , ihtiyati haciz vekalet ücreti 485,00 TL , ihtiyati haciz karar harcı 100,20 TL olmak üzere toplam 35.445,66 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

Takip tarihinden itibaren kredi kartı asıl alacağı yönünden %33 oranında , KMH asıl alacağı yönünden %27 oranında temerrüt faizi uygulanmasına,

Asıl alacak likit olduğundan kredi karşı ve KMH asıl alacak toplamı 34.250,96 TL 'nin %20'si oranında davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, " şeklinde karar verilmiştir.

Mahkeme kararına karşı, davalı şirket vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunun hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, temerrüd şartının gerçekleşmediğini, temerrüd faiz oranının fahiş olduğunu, icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kısmen eksik inceleme ve hatalı değerlendirme neticesinde usul ve yasaya aykırı olarak verilen yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; itirazın iptali istemine ilişkindir.

HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır.

Davacı taraf, genel kredi sözleşmesi ve kredi kartı borcundan kaynaklı davalıdan alacaklı olduğunu iddia etmiştir.

Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

İlk derece mahkemesince aldırılan denetime elverişli ve açık olan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuştur.

Her ne kadar davalı tarafça ... barkod numaralı 22 sayfadan oluşan kredi kartı üyelik sözleşmesinin 22. Sayfasının sunulmadığı belirtilerek bu eksiklik tamamlattırılarak bilirkişi incelemesi yapılması talep edilmiş ise de; davacı tarafça dayanılan kredi kartı üyelik sözleşmesi 10/03/2015 tarihli olup, ilk derece mahkemesinin müzekkeresine istinaden bu sözleşme davacı vekilinin 19/11/2019 tarihli dilekçesi ekinde dosyaya sunulmuştur. Bu nedenle davalı vekilinin bu yöndeki istinafı yerinde bulunmamıştır.

Davalı vekilinin temerrüt şartı gerçekleşmediğine ilişkin istinafı yönünden yapılan değerlendirmede; davacı banka tarafından çıkartılan ihtarname tebliğinin "gösterilen adres yetersiz" notu ile iade edildiği, dosyaya sunulan sözleşmelerde davalı şirketin adresinin 1686/3 sokak değil 1586/3 sokak olarak şirket kaşesinde belirtildiği, dolayısıyla davacı tarafça kendisine bildirilen adrese tebligat çıkartılmamış olduğu, bu nedenle de davalının icra takibinden önce temerrüde düşürülmemiş olduğu anlaşılmakla, ilk derece mahkemesince davalının takip öncesi faiz ve bunun BSMV si, ihtiyati haciz harcı ve ihtiyati haciz vekalet ücretinden sorumlu tutularak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Davalı vekilinin temerrüt faiz oranına ilişkin istinafı yönünden yapılan değerlendirmede; davalı icra takibi ile birlikte temerrüde düşmüş olup, temerrüt faizinin bilirkişi raporuna göre TBK na ve ilgili mevzuata göre doğru belirlendiği anlaşılmakla davalı vekilinin bu yöndeki istinafı yerinde bulunmamıştır.

Davaya konu alacak banka alacağı olduğundan ve davalı tarafça her zaman bankadan borcunun sorularak tespit edebileceği anlaşılmakla alacak likit olup, icra inkar tazminatına hükmedilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmayıp davalı vekilinin icra inkar tazminatı yönünden istinafının yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

İlk derece mahkemesince, denetime elverişli ve açık olan bilirkişi raporuna göre davalının davacı bankaya olan asıl alacak ve işleyecek faiz yönünden yapılan hesaplamaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik olmayıp, sadece işlemiş faiz, BSMV, ihtiyati haciz karar harcı ve ihtiyati haciz vekalet ücreti yönünden verilen hükmün doğru olmadığı kanaatine varılmıştır.

HMK'nın 353/1-b-2 maddesinde yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına gerek duyulmadığı takdirde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verileceği öngörülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında davalı şirket vekilinin istinaf istemlerinin yukarıda belirtildiği şekilde kabulü ile kararın kaldırılarak, davanın kısmen kabulüne dair HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

KALDIRILAN HÜKMÜN YERİNE GEÇMEK ÜZERE

1-Davanın KISMEN KABULÜNE,

İzmir 20.İcra Müdürlüğü'nün 2018/13639 E. Sayılı dosyasındaki davalının itirazın kısmen iptali ile takibin davalı yönünden kredi kartı asıl alacağı 14.773,52 TL, KMH asıl alacağı 19.477,44 TL olmak üzere toplam 34.250,96 TL üzerinden takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,

Takip tarihinden itibaren kredi kartı asıl alacağı yönünden %33 oranında , KMH asıl alacağı yönünden %27 oranında temerrüt faizi uygulanmasına,

Asıl alacak likit olduğundan kredi kartı ve KMH asıl alacak toplamı 34.250,96 TL üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Alınması gereken 2.339,68 TL harçtan, başlangıçta alınan 616,38 TL peşin harcın mahsubu ile eksik yatırılan 1.723,30 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına,

3-Davacı vekili için kabul edilen bedel üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/1-2 maddesi uyarınca hesap olunan 17.900,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davalı vekili için reddedilen bedel üzerinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap olunan 1.841,84 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Davacı tarafından yatırılan harçtan mahsup edilen 616,38 TL peşin harç ve 44,40 TL başvurma harcının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davacı tarafından yapılan 508,50 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre hesap edilen 482,55 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

7-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından, bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına,

8-Yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının, 6100 Sayılı Kanunun 333. Maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,

9-Kararın tebliği, kesinleştirme, harç ve yargılama giderlerinin iadelerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 06/12/2023