İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/1165 K.2024/1670

Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/273 Esas ve 2021/162 Karar sayılı dava dosyasından yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Mahkemece yapılan açık yargılama sonucunda; ''...Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı şirkete 185367380 no’lu emtia nakliyat alt abonman ve 174954982 no’lu emtia nakliyat abonman sigorta poliçesi ile sigortalı ... A.Ş.’ne ait 33 palet gıda ürününün 07.05.2018 tarihli ET 020018000001688 no’lu fatura ile Romanya’da yerleşik ... ünvanlı firmaya satıldığını, faturaya konu emtianın 07.05.2018 tarihinde 041673 nolu sevk irsaliyesi ve ... belgesi kapsamında ...

A.Ş.’nin sorumluğunda alt taşıcı konumundaki davalıya ait ... - ... plakalı frigorifik araca Eskişehir’den tam ve eksiksiz şekilde yüklendiğini, emtianın Romanya alıcı firma tesisine 10.05.2018 tarihinde varmak ile tahliye öncesi araç içi ısı kayıt dökümü kontrol edildiğinde taşıma esnasında dorse içi sıcaklığının +5,4 derece ile +9,9 derece arasında değiştiğinin tespit edildiğini ve aynı gün ürünlerin iç ısı sıcaklığı ölçüldüğünde +10,4 derece ile 13,7 derece arasında değiştiğinin tespit eldiğini, 11.05.2018 tarihinde tahliye sırasında son kontrollerde ise ürün içi sıcaklığının +8,7 derece olarak ölçülerek tutanak tutulduğunu,

ürün alıcı firma tarafından hazırlanan kalite kontrol raporu ile soğuk hava zincirinin kırılması sebebi ile emtianın satılamaz tüketilemez yeniden değerlendirilemez olduğunun belirtildiğini, zararın toplam 88.375,27-TL olarak belirlendiğini ve sigorta poliçesi doğrultusunda olay başına verilen 20.000,00-TL teminat tutarının 25.10.2018 tarihinde sigortalı firmaya ödendiğini, ödenen tutarın davalıdan rücuen tahsili amacıyla girişilen Karşıyaka 1. İcra Müdürlüğü’nün 2019/4529 Esas sayılı icra takibinin davalının borca itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına,

%20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize sunmuş olduğu cevap dilekçesi ile; dava konu olan zararın müvekkilinden yahut müvekkiline ait araçlardaki bir sorun nedeni ile ortaya çıkmadığını, davacı tarafın dava dilekçesinde bahsettiği ve dorse içi sıcaklığının +5.4 ile +9.9 C derece arasında değiştiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, dorse içi sıcaklığı gösteren belgelerde dorse içi sıcaklığının en fazla +6.3 C derece olarak ölçüldüğünü ve bu sürenin çok kısa olduğunu, taşıma sırasında sıcaklığın +4 ve +5 C derece arasında değiştiğini, bunun da sözleşmeye göre yapıldığını,

... senedinde ürün içi sıcaklığının yahut dorse sıcaklığının sözleşmede belirtilen şekilde olmadığı yahut ürünlerin satılamaz, tüketilemez şeklinde bir ihtirazı kayıt mevcut olmadığını, ürünlerin sözleşmeye uygun olarak teslim alındığının sabit olduğunu, müvekkilinin anlaşmaya ve şartnameye uygun olarak tüm yükümlülüklerini yerine getirerek taşıma işlemini gerçekleştirdiğini, müvekkilinin davaya konu araçla taşımayı yaptığı 07.05.2018 tarihi ve sonrasında dava dışı "... - ...

Ltd. Şti." adına çalıştığını ve davaya konu ... plakalı araç da dahil olmak üzere, şirkete ait araçların ... Sigorta A.Ş. tarafından sigortalı olduğunu, davanın sigorta şirketine ihbarının ve davaya dahil edilmesinin gerektiğini savunarak davanın reddine, % 20 oranından aşağı olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, İİK.nun 67.madde uyarınca açılmış olup, taşıyanın yedinde iken hasarlanan emtia için sigortalıya ödenen bedelin rücuen tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Harçlandırılan dava değeri: 21.880,50-TL'dir.

Davacı vekili delil olarak; Karşıyaka 1. İcra Müdürlüğü'nün 2019/4529 Esas sayılı icra dosyası, nakliyat sigortası genel şartları, abonman sigorta poliçesi, hasar dosyası, ekspertiz raporu, mal faturası, çeki listesi, sevk irsaliyesi, ATR dolaşım belgesi, ... belgesi, gümrük çıkış beyannamesi, nakliye faturası, nakliye aracı ısı döküm sureti, kalite kontrol raporu, talep yazısı sureti, yazışmalar, nakliye aracı ruhsatı, nakliye aracı servis raporu, hasar fotoğrafları, ibraname, ödeme dekontu ve bilirkişi incelemesine dayanmış, dayanak belgelerini dosyaya sunmuştur.

Davalı vekili karşı delil olarak; ... belgesi, taşımaya ilişkin düzenlenen tüm belgeler, müvekkiline ait ve davaya konu ... ve ... plakalı araçların sıcaklık bilgilerini gösterir kayıtlar, aracın sigortasına ilişkin bilgiler ve sigorta poliçesi, tanık beyanı ve bilirkişi incelemesine dayanmış, dayanak belgelerini dosyaya sunmuştur.

Karşıyaka 1. İcra Müdürlüğü’nün 2019/4529 Esas sayılı icra takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından 20.000,00-TL asıl alacak ile 1.880,00-TL işlemiş faiz toplamı 21.880,50-TL alacağın %19,50 oranında yürütülecek faizi ile birlikte tahsili istemi ile 19.04.2019 tarihinde davalı aleyhine girişilen icra takibinde, ödeme emri davalıya 27.04.2019 tarihinde tebliğ edilmiş, davalının 02.05.2019 tarihli itirazı üzerine duran takip hakkında davacı tarafından 1 yıllık yasal süre içinde dava açıldığı tespit edilmiştir.

Taraflar arasında icra ve dava konusu olan miktar kadar davacı alacağı bulunup bulunmadığı, davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın yerinde olup olmadığı yönünde bulunduğu tespit edilmiştir.

Mahkememizin 12/11/2019 tarihli celsesinde verilen ara kararı uyarınca; dosyanın gıda mühendisi ile sigorta uzmanı ve ... (Gümrük ve Dış Ticaret Uzmanı) bilirkişine tevdi ile davacı iddiası davalılar savunması doğrultusunda, uyuşmazlık konusunda rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından mahkememize sunulan 14/03/2020 havale tarihli bilirkişiler heyeti raporunda; davacı ... Sigorta A.Ş. ile dava dışı ....

A.Ş arasında 185367380 poliçe numaralı ve 01/01/2018-2019 tarihleri arasında geçerli nakliyat emtea abonman sigortası yapıldığı, 07/05/2018-10/05/2018 tarihleri arasında yapılan taşımanın da 01/01/2018-2019 tarihleri arasında geçerli süre içinde olması nedeniyle, bu taşımada da poliçe muhteviyatında meydana gelecek zararların davacı sigorta şirketi tarafından teminat altına alındığı, davada, dava dışı ...

A.Ş. tarafından süt burger, Türkiye'den Romanya'ya gönderilmek üzere, taşıyıcı ...

Şti sorumluluğunda bulunan ve fiili taşıyıcı ... - ... plakalı araç ile taşınmak üzere 07/05/2018 tarihinde teslim edildiği/ alındığı, ... antetli, içeriği dava konusu ürünlerin olduğu 07/05/2018 tarih ve 041673 sıra nolu sevk irsaliyesi üzerinde yer alan "+4°C ... çalışacak" ifadesi ile ürünün taşıma sıcaklığı belirlendiği, ... şirketinin taşıma sırasındaki dorse iç sıcaklık döküm kayıtları incelendiğinde ortam sıcaklığının bu sıcaklığa hiç düşmediği, 4,8 ile 9,6°C arasında değişim gösterdiği ve varış noktasında ürün iç sıcaklığının +6.7°C olarak teslim aldığı bilgisi de dikkate alındığında, soğuk zincirin kırıldığı,

mikrobiyolojik üreme için uygun ortamın oluştuğu ve ürünün tüketilmesinin insan sağlığı açısından olumsuz sonuç vereceği ve bu ürünün gıda olarak tüketilmesi uygun olmadığı, bu nedenle taşıma konusu emtianın tamamının zayi olduğu, taşımacı tarafından teslim alınan ve zayi olan eşyaların bedelinin 80.341,15 TL olduğu, sigorta poliçesi içerisinde "frigofrik araçlar ile yapılacak taşımalarda, araç sürücüsünün yanlış ve/veya hatalı ısı ayarlaması ile oluşabilecek hasarlar olay başı 20.000,00 TL ve yıllık 100.000,00 TL hasar limiti ile teminata dahildir" özel maddesinin mevcut olduğu,

dosyada mevcut banka dekontundan da, davacı sigorta şirketi tarafından sigortalısına 20.000,00-TL'sı 25/10/2018 tarihinde ödendiği, davacı sigorta şirketi zararı ödemekle artık TTK m.1472 gereği sigortalısının halefi olduğu ve ödediği bedeli ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile zarar sorumlusundan talep hakkına sahip olduğu ve ayrıca dosyada mevcut ibraname, mutabakatname ve tazminat makbuzu dava dışı sigortalının, hasardan mesul olanlara karşı rücu haklarını kayıtsız ve şartsız olacak sigorta şirketine devir ve temlik ettiklerini de beyan edildiği,

davacı sigorta şirketi tarafından bu nedenle Karşıyaka 1. İcra Müdürlüğü'nün 2019/4529 Esas sayılı dosyası ile fiili taşıyıcı ... aleyhine icra takibine geçildiği, ilamsız takiplere ilişkin takip yolu ile 22/04/2019 tarihinde ödenen 20.000,00-TL'sı bedelin 1.880,50-TL avans faizi ile talep edildiği, 21.880,50-TL toplam alacağın talep edildiği, ödeme tarihi ile 25/10/2018 ile takip açılış tarihi olan 22/04/2019 arasındaki 177 gün için işleyen faiz 1.891,23 TL hesap edilmiş ise de, davacı talebi daha az olan 1.880,50 TL'sı talep edildiği,

sigorta poliçesinde "...Taşıma öncesinde aracın soğutucu ünitesi en az 2 saat boyunca çalıştırılacak ve istenen sıcaklığın sağlanıp sağlanmadığı test edilecektir. Sonuç araç sürücüsünün de imzalayacağı bir tutanak ile belgelenecek ve istenen sıcaklığın sağlanmadığı araçlara yük verilmeyecektir.

Nakliyat aracında termograf cihazının bulunmaması, çalışmaması veya arızalı olması hallerinde sigortalı tarafından taşıyıcı araca bırakılan casus sıcaklık ölçerin sonuçları dikkate alınacak olup sigortacının rücu hakları bakımından bu cihaz sonuçlarına göre taşıyıcının sorumluluğunun kabul edileceğine dair taşıma başlamadan yazılı taahhüt alınacaktır" ifadesinin yer aldığı,

gümrük ve dış ticaret işlemlerinde herhangi bir mevzuata aykırılık olmamakla birlikte ürünlerin araca yüklenerek yurt dışına götürülmesi sürecinde, nakliyat emtia abonman alt sigorta poliçesinde belirtildiği şekilde taşıma öncesinde gerekli hazırlıkların yapıldığına dair bir tutanağın mevcut olmadığı ve sadece bilgisayar ortamında düzenlenmiş olan sevk irsaliyesinde el yazısı ile ilave edilmiş şekilde "+4 derece ... ile çalışacak" ibaresinin yer almakta olduğu,

dolayısıyla yükleme esnasında nakliyat emtia abonman alt sigorta poliçesinde belirtildiği şekilde taşıma öncesinde gerekli hazırlıkların yapılıp yapılmadığına dair bir tutanak oluşturmaması nedeniyle ...

A.Ş'nin tali derecede kusurunun bulunduğu, mahkemece kabul edilirse bu kusurun oranının % 25 bandında olabileceği, bu halde 21.880,50-TL'sının % 25'ine isabet eden kısmın mahsubu ile zarar sorumlusuna isabet eden miktarın, 15.000,00-TL asıl alacak, 1.410,38-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 16.410,38-TL olabileceğinin hesap edildiği, ... mevzuatı açısından bakıldığında doğacak zarar ve ziyanlar için taşımacının sorumlu olduğu, taşımacının ... belgesi üzerinde ...

Şti. isimli firma olduğu, davaya konu edilen emteaların ... - ... plakalı aracında maliki olan ... tarafından taşınması nedeniyle bu kişinin fiili taşıyıcı olduğu bildirilmiştir.

Mahkememizin 29/09/2020 tarihli celsesinde verilen ara kararı uyarınca; taraf vekillerinin itirazları irdelenmek suretiyle bilirkişi heyetinden ek rapor alınmasına karar verilmiştir. Bilirkişiler ..., ... ve ... tarafından mahkememize sunulan 15/02/2021 havale tarihli bilirkişiler heyeti ek raporunda; kök rapordaki tespit ve incelemelerde bir değişiklik olmadığı bildirilmiştir.

Dosya içine alınan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; gerçeğe ve hukuka uygun görülerek hükme esas alınan bilirkişi raporlarıyla da görüleceği üzere, TTK 875.madde uyarınca taşıma sırasında meydana gelen ziyadan taşıyıcı sorumludur. Dolayısıyla davalının alt taşıyıcı olduğu da çekişmesizdir. Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca davacı sigortacının sigortalısı da dava dışı ...

A.Ş'nin taşınan emtianın taşıma sıcaklığının ne olması gerektiği konusunda basiretli bir tacir gibi davranmadığı, "+4 derece ... ile çalışacak" ibaresinin el yazısı ile eklendiği oluşan zararda %25 oranında kusurlu olduğu ve davacı sigortacının da ödediği bedelde halefiyet ilkesi gereğince bu kusur oranına düşen miktarın düşümü sonrası kalan miktarı isteyebileceği bu miktarın da 15.000,00-TL'ye tekabül ettiği.

Bu miktara göre icra takibine konabilecek faiz alacağının da 1.410,38-TL olduğu sonucuna varılmış, alacağın likit olmadığı..." gerekçesi ile.

Davanın KISMEN KABULÜ ile, Davalının Karşıyaka 1. İcra Müdürlüğü'nün 2019/4529 Esas sayılı icra dosyasında 15.000,00-TL asıl alacak, 1.410,38-TL işlemiş faiz alacağı olmak üzere toplam 16.410,38-TL'ye yapmış olduğu itirazın iptaline, Takibin bu miktar üzerinden talepnamedeki şartlarla devamına, Koşulları oluşmayan %20 tazminat davacı vekili talebinin reddine, Fazlaya ilişkin istemin REDDİNE karar verilmiş, verilen bu karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; verilen kısmen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin kusurunun olmadığını, ürünler teslim alındığı sırada ... senedinde ürün içi sıcaklığının yahut dorse sıcaklığının sözleşmede belirtilen şekilde olmadığı yahut ürünlerin satılamaz, tüketilemez şeklinde bir ihtirazı kaydın mevcut olmadığını, ürünlerin sözleşmeye uygun olarak teslim alındığını, emtiaların eksiksiz ve sağlam olarak teslim alındığına dair onaylama işleminin yapıldığını, davacı tarafın kusurunun %25'den daha fazla da olduğunu, "+4 derece frigo ile çalışacak" ibaresinin ... senedine elle eklendiğini belirterek

yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava, nakliyat emtia sigorta poliçesinden kaynaklanan zararın rücuen tazmini için yapılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.