İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/166 K.2021/349

İzmir 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 18/06/2020 tarihli ve 2018/1418 Esas-2020/227 Karar sayılı kararına karşı süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla, istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderilen dosya HMK'nın 353. maddesi uyarınca incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesine sunduğu dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında dava dışı ...'yi temsilen ... ve ...'in de katılımı ile 20/03/2017 tarihli ön protokol imzalandığını, devir nedeni ile bono verildiğini, aleyhine İzmir 11.İcra Müd.'nün 2018/999 E.sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını beyanla bono nedeniyle borçlu olunmadığının tespitini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddini talep etmiştir.

MAHKEMESİNCE

Toplanan tüm dellilerin değerlendirilmesi soncunda davacı tarafça dava ve İzmir 11.İcra Müd.nün 2018/999 sayılı dosyasında takip konusu edilen 20/03/2017 keşide ve 20/11/2017 ödeme tarihli 400.000-TL bedelli bono dolayısıyla davalıya borçlu olunmadığının tespitine yönelik olarak davalı adına menfi tespit davası açıldığı, davacı tarafça davacı ve davalı ile dava dışı ...' ni temsilen ... ve dava dışı ... arasında 20/03/2017 tarihli Güneş Enerji Santrallerinin Devrine İlişkin Ön Protokol imzalandığı,

protokolde imzası bulunan dava dışı ...'nun protokolün imza tarihinde sözleşmenin taraflarından olan ....'nin yetkilisi olmadığı ve bu durumun davalı ... tarafından bilinmesine rağmen davacının ikna edilmek suretiyle söz konusu sözleşmenin imzalandığı ve davacının dolandırıldığının iddia edildiği ayrıca söz konusu protokolün imzanın geçersiz olması sebebi ile geçersiz olduğu,

protokol geçersiz olduğu için protokol doğrultusunda verilen ve dava ve takip konusu edilen senedinde geçersizliği iddiasında bulunulduğu ancak davacı tarafça dava dilekçesinde belirtildiği üzere davacı ile dava dışı ...'in vermiş olduğu gayrimenkul ipotekleri davacının imzaladığı 400.000,00-TL ve dava dışı ... 'in imzaladığı 400.000,00-TL lik senetler karşılığı toplam 400.000,00-TL nin davalı...tarafından davacı ...'e banka vasıtasıyla gönderildiği, söz konusu bedelin alındığının dava dilekçesinde de kabul edildiği,

davacı tarafça davalıdan alınan paranın aynı gün dava dışı ...'a gönderildiğinin belirtildiği ancak dava dilekçesinde de belirtildiği üzere paranın dava dışı ...'nun talimatı ile ...' a gönderildiği ve paranın ...' a gönderilmesinde davalının talimatı ve dahli olduğunun davacı tarafça iddia edilmediği, imza altına alınan protokolün geçersiz olduğu kabul edilse dahi davalı tarafça davacıya gönderilen 400.000,00 TL bedelin davalıya iadesinin gerektiği ve davalı ...'in dava ve takip konusu edilen senet dolayısıyla davacıdan alacaklı olduğu , davacının senet dolayısıyla borçlu olmadığı hususunu usulüne uygun deliller ile kanıtlayamadığı,

dava konusu edilen bono yönünden davacı tarafça ihtiyati tedbir talep edildiği ve mahkememizce de ihtiyati tedbir talebinin kabul edildiği ancak davacı tarafça gerekli teminat yatırılmadığından ihtiyati tedbir kararının uygulanmadığı ve İİK 72 maddesinde belirtilen kötü niyet tazminatına ilişkin yasal koşulların oluşmadığı incelenen tüm dosya kapsamıyla anlaşılmış, davanın ve yasal koşulları oluşmayan davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

İstinaf yoluna davacı vekili başvurarak kararın kaldırılmasını istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, takibe dayanak bonolar nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Tarafların tacir mi yoksa esnaf mı olduğuna dair araştırma yapılmamıştır.

Dava şartı olan görev hususu kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında dikkate alınacağı, Vergi dairesine ve esnaf odasına müzekkere yazılarak davacının esnaf kaydı olup olmadığının sorulmadığı, davacının TTK anlamında ticari işletme sahibi olup olmadığı dolayısıyla Ticaret Mahkemelerinin görevli olup olmadığı yönünden inceleme ve araştırmalar yapılmamıştır.

Yukarıdaki belirtilen müzekkere cevaplar alınarak, bu deliller kapsamında davanın ticari dava olup olmadığı ve ticaret mahkemesinin görevli olup olmadığı yönünde değerlendirme yapıldığında:

Ticaret Mahkemelerinin görevi, ticari davalarla sınırlı olup, davanın ticari dava olup olmadığının TTK'nun 4.maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Anılan maddenin 1.bendinde Nispi ticari dava, "her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları'' olarak tanımlanmıştır. Bu maddede nispi ticari dava ticari işletme kavramı ile tanımlanmış olduğundan, öncelikle ticari işletme kavramının neyi ifade ettiği hususu değerlendirilmelidir.

TTK'nun 11.maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin devamlı ve bağımsız şekilde yürüttüğü işletmedir. Yine ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir şeklinde tanımlanmış ve açıklanmıştır.

Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için şu 3 unsurun bulunması gerekir;

*Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet,

* Bu faaliyetin devamlı olması,

* Ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi.

Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nın 11/2.maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir. Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nın 15.maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre; İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararname de gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır.

21/07/2007 tarihli resmi gazetede yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında esnaf ve sanaatkarla ile tacir ve sanayicilerin ayrımına ilişkin 1.maddesinde eski TTK'nın 12.ve 17.maddeleri ile ilgili uygulama bakımından tanım yapılmıştır ki kararname de ticaret kanunu ile verilen madde hükümleri yürürlükte bulunan TTK'nın 11.ve 15.maddelerinin karşılığıdır.

Kararnamenin 1/a maddesinde Esnaf ve Sanaatkarlar ile tacir ve sanayici aykırımını belirlemek koordinasyon kurulunun tespit edeceği resmi gazetede yayınlanacak esnaf ve sanaatkarlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte beden çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3.numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerinin yarısını 2 nolu bendinde yazılı nakdi limitini tamamını aşmayanların esnaf ve sanaatkarlar sayılmaları gerektiği, esnaf ve sicil odasına kaydedileceği belirtilmiştir.(Yargıtay 6. H.D. 27/05/2014 tarihli 2014/4426-6852 E.K.)

Somut olayda, davacının ve davalının tacir ve/veya ticari işletme sahibi olup olmadıkları araştırılarak, yapılan incelemelere göre, tarafların tacir olup olmadığı ve davanın Ticaret mahkemesinin görevinde bulunup bulunmadığı hususlarında araştırma yapılarak ve yargılamaya devam edilmesi için, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın HMK 353/1-a-4 maddesi gereğince esasa ilişkin istemler incelenmeksizin davacı tarafın istinaf isteminin kabulüne karar verilmekle, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.