İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/2471 K.2021/1888

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 26/10/2021 tarihli, 2021/284 esas ve 2021/840 karar sayılı dosyası dairemize gönderilmiş olmakla, yapılan inceleme sonunda,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili; müvekkili şirkette görevli şirket çalışanının, yıllık telekomünikasyon santral hizmeti satın almak amacıyla davalı şirket ile 21/12/2020 tarihinde iletişime geçtiği, davalı yanın teklifi sonrasında anlaşma protokollerinin gönderildiği,

22/12/2020 tarihinde anlaşma protokollerinin kaşe imza edilerek mail vasıtası ile karşı yana gönderildiği ve buna istinaden talep edilen 4.828,56 TL hizmet bedeli ödemesinin müvekkili tarafından karşı yan hesabına ödendiği ve karşı yanca fatura düzenlendiği ancak sözleşmenin kurulduğu 22/12/2020 tarihinde şirket araştırmaları neticesinde davalı yan firmanın .... adresinde ve birden çok forum sitesindeki hizmet kalitesinin çok kötü olması yorumları ve diğer sair sebepler ile davalı yana 22/12/2020 tarihinde saat 23.26' da gönderilen mail ile iptal bildiriminin gerçekleştiği,

davalı yanca irtibat kuran müvekkili şirket çalışanına iptal bildiriminin işleme alındığına ve 40 gün içerisinde iptal işlemlerinin tamamlanacağına dair sms gönderildiği, müvekkili firmanın buna istinaden 23/12/2020 tarihinde iade faturası düzenleyerek karşı yana gönderdiği, karşı tarafla, ödenmiş olan ücretin iadesi niyetiyle birden fazla kez irtibata geçildiği ancak her seferinde "iade ücretiniz ödenecektir" diye geri bildirim yapılmasına rağmen şu ana dek hiçbir ödemenin yapılmadığı,

bu sebeplerden ötürü Müvekkil şirketin davalı şirketteki cari hesap alacağına yönelik olarak davalı şirket aleyhinde taraflarınca öncelikle Bakırköy 15. İcra Müdürlüğü'nün 2021/2804 E. sayılı dosyası kapsamında icra takibi başlatıldığı, davalı şirket vekili tarafından borca ve yetkiye itiraz edilerek takibin haksız bir şekilde durmasına sebebiyet verildiği, davalı şirket tarafından müvekkili şirkete herhangi bir borcu olmadığının iddia edildiği, taraflarınca icra takibinin yetkisiz yerde başlatıldığı anlaşıldığından akabinde dosyanın yetkili yere gönderilmesi adına icra dosyasına talepte bulunulduğu,

akabinde söz konusu icra takibinin İzmir 15 İcra Müdürlüğü'nün 2021/3433 Esas sayılı dosya kapsamında takibe konulduğu belirtilerek açıklanan nedenlerden ve yargılama sırasında ortaya çıkacak nedenlerden dolayı; davanın kabulü ile haksız ve mesnetsiz itirazın iptaline ve takibin kaldığı yerden devamına, alacak likit olduğundan dolayı alacaklarının %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

davalının alacağı imkansız hale sokması ve malları kaçırması konusunda duyum almalarından dolayı öncelikle teminatsız veya mahkemenin uygun göreceği bir bedel karşılığında teminat karşılığında davalı şirketin menkul, gayrımenkul malları ile 3. kişilerdeki hak ve alacakları üzerine alacaklarıyla sınırlı olmak kaydı ile tedbir konulmasına ve tedbire konu bir malvarlığı olmamasına karşılık davalının tespit edilecek adreslerinde ihtiyati haciz yapılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesinin talep edilmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davacı şirketin, İzmir 15. İcra Müdürlüğü'nün 2021/3433 E. Sayılı icra takip dosyasına itiraz edildiği iddiasıyla itirazın iptali davasını açtığı, davacı şirketin, ilk olarak Bakırköy 15. İcra Müdürlüğü'nün 2021/2804 E. Sayılı dosyası ile müvekkili şirket aleyhine icra takibi başlattığı ve tarafların ikisinin de şirket olduğu ve taraflar arasındaki dava konusu olan sözleşmede yetki kaydı olduğu için taraflarınca hem takibe hem de icra dairesinin yetkisine itiraz edildiği,

davacı şirketin bu itiraz üzerine haklılıklarını kabul etmiş olacak ki, 25/03/2021 tarihli talep dilekçesiyle icra dosyasının yetkili icra dairesi olan İzmir İcra Dairesi'ne gönderilmesini talep ettiği, icra dosyasının talep üzerine İzmir 15. İcra Müdürlüğü'ne 2021/3433 E. sayısı ile gelmiş olup, iş bu dairece ödeme emri de düzenlendiği, İzmir 15. İcra dairesi'nin 30/03/2021 tarihli "icra dairesi genel yazı" başlığıyla "Dosyada masraf bulunmadığından borçlu şirketin vekiline ödeme emrinin masrafları yatırıldığında gönderilmesine, İstanbul Bakırköy 15. İcra Müdürlüğü'ne bilgi verilmesine karar verildi." şeklinde karar verildiği,

işte usule ilişkin itirazlarının tam da bu hususa ilişkin olduğu, davacı şirketin, yetkili olan İzmir 15.İcra Müdürlüğünün 2021/3433 E. Sayılı takip dosyasına masraf yatırmamış ve dolayısıyla düzenlenmiş olan ödeme emri de müvekkil şirkete tebliğ edilmemiş olup tüm bu beyanlarının doğruluğunun icra dosyası incelendiğinde görüleceği, nitekim icra dosyasında herhangi bir kapalı tebligatın da zaten olmadığı,

somut olaya bakıldığında, davacı şirketin icra dosyasını yetkili olan İzmir'e gönderdiğinin ve fakat dosyaya masraf yatırmadığının ve ödeme emrini müvekkiline tebliğe çıkartmadığının görüleceği, müvekkiline tebliğ edilen bir ödeme emri söz konusu olmadığı için de doğal olarak tebliğ edilmeyen bir ödeme emrine karşı da itiraz etme durumunun söz konusu olmadığı, dolayısıyla ortada halen daha ödeme emri tebliğ edilmemiş ve bu nedenle de itiraz edilmemiş dolayısıyla da devam eden yani durdurulmamış bir icra takip dosyasının olduğu,

buna rağmen, davacı şirketin, durdurulmamış ve açık olan bir icra takibine karşı mümkün olmadığı halde itirazın iptali davası açtığı, iş bu davanın usulden reddedilmesi taleplerinin bulunduğu, davalı müvekkili şirketin sanal santral işi yaptığı, bu iş kapsamında operatör olan .... ile birlikte çalıştığı, .... ile müvekkili arasında ".... 'den mal ve hizmet satın almaları ve ilave hizmetler de ekleyerek kendi müşterilerine satış yapma" şeklinde .... bir sözleşme türünün söz konusu olduğu,

bu kapsamda müvekkili şirket müşterilerinin aynı zamanda .... abonmanı olmakta ve bu sözleşmeyi imzalamakta oldukları, bununla birlikte de taraflar arasında protokol imzalanmakta ve müvekkilinin aşağıda belirtilen hizmetleri sunmasına ilişkin tarafların hak ve yükümlülüklerinin yer aldığı, bu kapsamda davacı şirketin ....

ABONMANLIK SÖZLEŞMESİ imzaladığı, ayrıca yukarıda da bahsedildiği gibi taraflar arasında imzalanan abonmanlık sözleşmesine ek olarak da davacı tarafından da bahsedilen protokolün imzalandığı, bu protokolün tarafların hukuki sorumluluk alanını belirlemek amacıyla imza altına alındığı, protokol gereğince müvekkilininin edimlerinin; davacı şirkete 0850 hatlı numara tesis edilecek (talep etmesi halinde), firmaya özel anons kaydı oluşturulacak, sınırsız görüşme imkanı kurulacak, sms paneli kurulacak, bununla birlikte cihazlar da müvekkili tarafından kurulaca ve karşılanacak olduğu,

taraflar arasında sözleşme imzalandıktan sonra bahse konu işlemlerin yapılabilmesi için davalı müvekkili şirketin vergi levhası, imza sirküleri gibi evraklara ihtiyaç duyulduğu, evrak işlemleri tamamlandıktan sonra kurulum için cihazların çıkışı yapılmakta ve kurulum tamamlandıktan sonra da hatların taşıması yapıldığı, bundan sonra ise müvekkilinin üzerine düşen edimleri yerine getirdiği, taraflar arasında yapılan sözleşme gereği ise müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiği ve davacı tarafın, müvekkili tarafından sunulan hizmeti kullandığı, davacı tarafından imzalamış olduğu abonmanlık sözleşmesinin 7. Maddesinin.

"Hizmet tesis süreci ön bilgilendirme ve kampanya formu'nun ibraz edilmiş olması kaydıyla digicell, hizmet tesis süreci başlatılır.

Bu aşamadan sonra Müşteri, Hizmetin sona erdiği tarih (MÜCBİR SEBEPLER VE BEKLENMEYEN HALLER DE DAHİLDİR) ve iptal edilme nedeninden bağımsız olarak, hizmet tesisi sonucu oluşmuş ücretlerin iadesinin MÜMKÜN OLAMAYACAĞININ BİLİNCİNDEDİR." olduğu, davalı müvekkili tarafından üzerine düşen edimlerin yerine getirildiği ancak davacı tarafından kurulum için gerekli imkanların sağlanmadığı, davacı tarafından açılan icra takibinin kötüniyetli olduğu, bu kapsamda davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesi taleplerinin de bulunduğu,

İzmir 15. İcra Müdürlüğü'nün 2021/3433 sayılı icra dosyasında ne müvekkiline ne de vekili olarak taraflarına gönderilmiş bir ödeme emrinin söz konusu olmadığı gibi taraflarınca yapılmış bir itirazın da söz konusu olmadığı belirtilerek yukarıda arz ve izah olunan ve Mahkemece resen nazara alınacak her türlü nedenlerle açılmış olan haksız ve mesnetsiz olan davanın, dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine, davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesinin talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; "...davacı tarafından davalı aleyhine Bakırköy 15. İcra Müdürlüğü'nün 2021/2804 Esas sayılı dosyası üzerinden 4.828,56 TL alacağın tahsili istemli ilamsız takip neticesinde davalı tarafça borca ve yetkiye itirazda bulunulmuş, adı geçen icra Müdürlüğünce 17/03/2021 tarihli verilen karar ile takibin durdurulmasına karar verilmiş alacaklı vekilince ileri sürülen talep üzerine dosya yetkili yer icra dairesi olan İzmir 15. İcra Müdürlüğüne gelmekle adı geçen icra Müdürlüğünce 2021/3433 E. Sayılı dosya üzerinden bu sefer davalıya yeniden 30/03/2021 tarihli ödeme emri düzenlenerek tebliğe çıkarılmış,

ödeme emri davalı vekiline 15/05/2021 tarihinde tebliğ edilmiş ve söz konusu ödeme emrine davalı tarafça 24/05/2021 tarihinde itiraz edilmiş ise de Mahkememizce görülmekte olan itirazın iptaline yönelik dava dosyası 16/04/2021 tarihinde açıldığı anlaşılmakla her ne kadar davalı tarafça yetkisiz yer icra Müdürlüğüne yetkiye dair itiraz ile birlikte borca itirazlarda da bulunulmuş ise de yetkili yer icra Müdürlüğünce dosya kendisine gelmekle yeniden borçlu hakkında icra taklibi yönünden usulü işlemlere baştan başlanıldığı bu kapsamda ödeme emrinin yeniden tebliğe çıkarıldığı ve davalı yan yönünden itiraz süresinin tebliğden itibaren yeniden

başlayacağı göz önünde bulundurulduğunda mevcut dosya dava tarihi itibariyle davalı tarafça yapılan itiraz olmadığı anlaşılmakla açılı davanın usulden reddine, usulden redde karar verildiğinden davacı yanın kötü niyeti sübut bulmadığından davalı tarafın kötü niyet tazminat talebinin reddine..." şeklinde karar verildiği görülmüştür.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; İstinaf talebinin kabulü ile İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/284 E. -2021 840 K. nolu dosyasında 26.11.2020-27.10.2021 tarihinde verilen gerekçeli karar ile ek kararda yer alan vekalet ücretine ilişkin hükmün kaldırılması ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2 maddesi gereği yanlışlığın düzeltilerek yeniden hüküm kurulmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. HUKUKİ NİTELENDİRME,

DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dairemizce HMK'nın 355 maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır. Dava hizmet sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece; 4.828,56 TL bedelli alacak istemli davanın reddine karar verilmiş olup, hüküm davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 341-(2) maddesinde; "miktar veya değeri Üçbin Türk Lirasını geçmeyen malvarlığı davalarına ilişkin kararlar kesindir" hükmü mevcuttur. Ayrıca, 6100 sayılı HMK'nın Ek 1. maddesi 1. fıkrasında. HMK'nın "341. maddesindeki parasal sınırın her takvim yılı başından geçerli olmak üzere, önceki yılda uygulanan parasal sınırların; o yıl için 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun mükerrer 298. maddesi hükümleri uyarınca.

Maliye Bakanlığı'nca her yıl tespit ve ilan edilen yeniden değerleme oranında artırılması suretiyle uygulanır. Bu şekilde belirlenen sınırların On Türk Lirasını aşmayan kısımları dikkate alınmaz" hükmünün yanı sıra, aynı maddenin 2. fıkrasında. HMK'nın "341. maddesindeki parasal sınırların uygulanmasında hükmün verildiği tarihteki miktarın esas alınacağı" düzenlenmiş bulunmaktadır.

Yeniden değerleme oranındaki artış sonucu yerel mahkeme hükmünün verildiği 2021 yılı için HMK'nın 341-(2) maddesindeki kesinlik sınırı 5.880,00 TL olmuştur.

Mahkemece; reddine karar verilen ve istinaf incelemesine konu edilen alacak miktarı 4.828,56-TL olup karar tarihi itibarı ile HMK'nın 341-(2) maddesinde düzenlenen kesinlik sınırının altındadır. Bu nedenle ilk derece mahkemesince verilen karar kesin niteliktedir.

Miktar olarak kesin nitelikteki karar ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince, karara karşı kanun yolunun açık olduğunun belirtilmesi sonuca etkili değildir.

Buna göre; mahkemece verilen karar kesin nitelikte olup, kesin olan kararlara karşı HMK'nın 346. maddesi hükmü uyarınca ilk derece mahkemesince istinaf dilekçesinin reddine karar verilebileceği gibi, HMK'nın 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince de bu yönde karar verilebilir. Bu karar usule ilişkin nihai karardır. Bölge Adliye Mahkemesince verilen bu usulden ret kararına karşı temyiz yolu da kapalıdır. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 05/01/2018 tarih, 2017/5397 esas ve 2018/5 karar sayılı ilamı bu yöndedir.)

Öte yandan; mahkemece verilen kararlara karşı tarafların hangi kanun yoluna ve hangi sürede başvuracağının tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirtilmesi, bu belirlemenin tarafların iradesini yanıltmayacak bir şekilde doğru olarak yapılması gerekeceği, başka bir deyişle, verilen karar ara ve ek kararlarda, yargı mercii tarafından hem kanun yolunun hem de kanun yoluna ilişkin başvuru süresinin tarafları hataya düşürmeyecek şekilde doğru olarak gösterilmesi gerekecektir. Aksi takdirde, bu durumun tarafların haklarını arayabilmelerini zorlaştıracağı, dolayısıyla mahkemece verilen kararda kanun yolunun hatalı belirlenmesi durumunda, hatalı belirlemenin sonuçlarının taraflara yükletilmeyeceğinden gerek istinaf başvuru harcı ve gerekse istinaf karar harcının iadesine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle; karar tarihi itibariyle miktar olarak kesin olan mahkeme kararlarına karşı istinaf kanun yoluna başvurulamayacağından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M