İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/406 K.2024/1373

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından davalı-borçlu şirkete 10.11.2016 tarihinde tedarik edilmeyen betonun, beton fiyat farkı ile birlikte iade faturası düzenlendiğini, bu faturanın 11.11.2016 tarihinde ...

Kargo ile davalı-borçlu şirkete gönderildiğini, ancak davalı-borçlu tarafın, iade faturasına ilişkin herhangi bir itirazda bulunmamakla birlikte faturaya ilişkinde ödeme yapmadığını, müvekkili davalı-borçlu şirketten olan faturaya dayalı alacağına ilişkin izmir 15. İcra Müdürlüğü'nün 2016/17413 E. sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, iş bu takip dosyasından davalı-borçlu şirkete tebliğ edilen 7 örnek ödeme emri üzerine,

05.01.2017 tarihinde davalı-borçlu şirket tarafından borca, ferilerine ve faize itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, davalı-borçlunun davaya konu takibe itirazı haksız ve kötü niyetli olarak yapıldığını, bu nedenlerle izmir 15. icra Müdürlüğü'nün 2016/17413 E. sayılı dosyasından gönderilmiş olan 7 örnek ödeme emrine karşı yapılan bu haksız ve kötü niyetli itirazın iptali talebiyle iş bu davayı açtıklarını, açıklanan nedenlerle ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla;

davanın kabulü ile borçlunun izmir 15. icra Müdürlüğü'nün 2016/17413E. sayılı dosyası üzerinden borca, faize ve ferilerine ilişkin yapmış olduğu itirazın iptaline, Haksız ve kötü niyetli olarak itiraz eden davalı borçlu aleyhine alacağın % 20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirket aleyhine ikame edilmiş bu davanın HMK ya aykırı olduğunu, iş bu davada tanık deliline dayandırılmasına muvafakatlerinin olmadığını, taraflar arasındaki alışverişin hitamından ve cari kayıtlarının birebir örtülmesinde mutabık kalınmasından çok sonra 645.223,62 TL' lik bir alışverişin tamamında tarafların mutabık kaldıklarını ve kayıtların kapatıldığını, davacı bu fark faturasını düzenlediğini, eğer fark var ise neden bu farkı basiretli bir tacir gibi derhal müvekkile bildirmediğini, davacının iddialarını kabul etmediklerini, bu fiyat farkı eğer;

tonaj farkından ileri geliyorsa kaç ton yahut kg olduğunun açıkça dava edilmediğini, o halde bu durumda ayıplı mal satışının gündeme geleceğini ve bu haldeki ayıpta gizli ayıp olamadığı için derhal müvekkile (satıcıya) bildirilmesi gereken bir ayıp türü olduğundan davacının böyle bir iddiasının zaman açısından da dinlenilmeyeceğini zira ayıba karşı tefekkürde malı alanın, satıcıya ayıba yönelik başvuru hakkını belirli sürelere tabi olduğu TBK' nın 223. maddesinde düzenlendiğini, ticari satışlarda ise TK' nın md. 23/c bendinde düzenleme bulunduğunu,

somut olayda davacı müvekkile taraflar arasındaki alışverişin bitiminden 8 ay sonra fark faturası ile başvuru yapmasının kabul edilemeyeceğini, bu nedenlerle; davanın tüm ferileri ile birlikte reddini, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini savunmuştur.

MAHKEMECE

"...Dava; İİK 67/2 uyarınca açılan itirazın iptali davasıdır.

İzmir 15. İcra Müdürlüğünün 2016/17413 Esas sayılı takip dosyası getirtilip incelenmiştir.

Dosya içinde dava konusu edilen faturalar, vergi müdürlüğünden alınan BA ve BS formaları hazır edilmiş, SMM bilirkişi marifetiyle taraf defterleri üzerinde inceleme yapılmış, itiraz doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınmış, ayrıca davacı vekilinin 06/08/2018 tarihli dilekçesi doğrultusunda işlem yapılarak bilirkişiden bu hususun değerlendirilmesi istenilmiş, davalı defterleri üzerinde talimat yoluyla inceleme yaptırılmış, ayrıca dava dışı ... Şti.'nden alınan beton miktarının 2253 m3 olduğu belirtilmiş olup, bilirkişiden talep ve itirazlar doğrultusunda ek rapor alınmış,

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; alınan bilirkişi raporları ve davacı firmaya teslim edilmesi gereken 2.576,5 m3 hazır betonun 2.526,5 m3 teslim edildiği, 50 m3 hazır betonun eksik kaldığı ve eksik gönderilen beton bakımından davacının iade faturası kesip, davalı firmaya ... Kargo ile bunun gönderildiği, ayrıca dava dışı firma tarafından davacı şirkete ...

Firmasının yapmış olduğu ilave beton miktarı da dikkate alınarak davacı şirkete teslim edilmesi gereken davalı tarafça teslim edilen miktar ile eksik kalan beton miktarı davacı şirketin muhasebe kayıtlarında ve davacı şirkete dava dışı, davalı tarafın beton tedarikçisi firmasından ne kadar beton teslim edildiğine dair tedarikçi ... (...) firmasının kaşe ve imzasını taşır belge de davacı şirkete ne kadar teslimatın yapıldığı gösterdiğinden,

tüm dosya içeriği ve alınan raporlar doğrultusunda, açılan davanın kabulüne, hüküm altına alınan asıl alacak fatura alacağı olup likit ve hesaplanabilir olduğundan İİK 67/2 uyarınca icra inkar tazminatına hükmetmek gerekerek mahkememizdeki vicdani kanıyı yansıtan aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.'' gerekçesi ile;

HÜKÜM ; Yukarıda yazılı bulunan gerekçeye göre; Davanın KABULÜ ile; Davalının, İzmir 15. İcra Müdürlüğü'nün 2016/17413 sayılı takip dosyasına yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ ile, Takibin, 7.291,94-TL lik asıl alacağa, takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek suretiyle DEVAMINA, Hüküm altına alınan 7.291,94-TL lik asıl alacak, fatura alacağı olup, likit ve hesaplanabilir olduğundan, şartları oluştuğundan İİK 67/2 uyarınca %20 icra inkar tazminatı olan 1.458,98-TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine," şeklinde karar verilmiştir. Mahkeme kararına karşı, davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF BAŞVURU SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi ...' in ilk raporu olan 12/01/2018 tarihili raporda takip ve dava konusu 10/11/2016 tarihli 07745 seri no'lu fatura incelemesinde; faturanın tedarik edilmeyen betonunun iadesi, beton fiyat farkı açıklaması ile düzenlendiğini, faturaya ilişkin irsaliyenin düzenlenmediğini, dosya kapsamında fatura içeriğini ispatlayacak somut delile rastlanmadığı şeklindeki beyanları ile davanın haksız ikame edildiği yönündeki savunmalarının sübuta erdiğini,

anılan husumette en önemli unsurlardan birinin de taraflar arasında hiç bir yazılı sözleşme ve sözleşme ile sabitlenmiş alım satım konusunun birim fiyatının olmadığını, tarafların defterlerinin tetkik edildiğini ve davacının iddialarını ispatlayacak bir emarenin tespit edilemediğini en son yerel mahkemenin pek çok rapor aldırdığını, dava dışı başka şirketlerin defterleri nazara alınarak hüküm kurulduğunu, borç ilişkisinin şahsiliği ilkesini kabul eden sisteme göre bir üçüncü şirketin defterlerinin müvekkili aleyhine değerlendirilmesinin kabul edilemeyeceğini,

ayrıca TTK'ya göre davalaşmayan bu üçüncü şirketlerin defterlerinin müvekkil aleyhine delil olamayacağını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini istinaf başvuru sebebi olarak ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava: itirazın iptali istemine ilişkindir. HMK'nun 355. Maddesi gereğince istinaf incelemesi istinafa başvuran vekilinin dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda res'en gözetilerek yapılmıştır. Davacı taraf; davalıdan satın aldığı betonun kendisine eksik teslim edildiğini eksik teslim edilen kısımla ilgili beton fiyat farkı ve iade faturası kestiğini, davalıdan fatura bedeli kadar alacaklı olduğunu, faturayı da davalıya ... kargo aracılığıyla tebliğ ettiğini, davalının bir itirazın olmadığını itirazın iptalini talep etmiştir.

Davalı taraf ise; davacının taraflar arasındaki alışverişin hitamından ve cari kayıtlarının birebir örtülmesinde mutabık kalınmasından çok sonra 645.223,62 TL' lik bir alışverişin tamamında tarafların mutabık kaldıklarını ve kayıtların kapatıldığını, davacı bu fark faturasını düzenlediğini, eğer fark var ise neden bu farkı basiretli bir tacir gibi derhal kendilerine bildirmediğini, davacının iddialarını kabul etmediklerini, bu fiyat farkı eğer;

tonaj farkından ileri geliyorsa kaç ton yahut kg olduğunun açıkça dava edilmediğini, o halde bu durumda ayıplı mal satışının gündeme geleceğini ve bu haldeki ayıpta gizli ayıp olmadığı için derhal kendilerine (satıcıya) bildirilmesi gereken bir ayıp türü olduğundan davacının böyle bir iddiasının zaman açısından da dinlenilmeyeceğini davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece taraf defterleri üzerinde 2 ayrı bilirkişi incelemesi yapılmış, sunulan raporların denetime elverişli ve açık olduğu anlaşılmakla; raporlara göre ; davaya konu faturanın davacı defterinde kayıtlı olduğu ve BS formu ile Vergi Dairesine bildirildiği, davalı defterlerinde ise faturanın kayıtlı olmadığı davalı BA formları ile de Vergi Dairesine bildirilmediği anlaşılmaktadır.

Davacı taraf, davalı tarafından kendisine teslim edilen betonların eksik teslim ettiğini iddia etmektedir. Defter kayıtlarına göre beton teslimine ilişkin düzenlenen 9 adet faturanın her iki taraf defterinde de kayıtlı olduğu, yani davalının davacıya fatura konusu 2.576,50 m3 betonu teslim ettiğinin taraf defterlerinden anlaşıldığı, davacının da bu faturaları defterine kaydetmekle fatura konusu betonları teslim aldığı karine olarak kabul edilmiştir.

Karinenin aksini yani betonların teslim edilmediğini, eksik teslim edildiğini artık davacının ispat etmesi gerekir. Her ne kadar ilk derece mahkemesince davalıya beton tedarik eden firmanın defter kayıtları incelenerek davalıya eksik beton teslim edildiği, davalının da davacıya eksik beton teslim ettiği sonucuna varılmış ise de; bu tespit dosya kapsamına uygun olmamıştır.

Davacı, davalının beton teslimine ilişkin tüm faturaları defterine kaydettiğinden eksik teslim aldığını taraflardan sadır olan yazılı belgelerle ispat etmelidir. Kaldı ki davalı beton tedarik ettiği tek firmanın ... şirketi olmadığını da ileri sürmüştür.

Tüm bu bilgiler ışığında; kendisine eksik beton teslim edildiğini yazılı delillerle ispat edemeyen davacının delilleri arasında yemin delili bulunduğundan mahkemece davacıya yemin delili hatırlatılıp sonucuna göre işlem yapılması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Sonuç olarak yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek derecede önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması nedeniyle HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dava dosyasının kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerektiği kanaatiyle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.