İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2021/969 K.2021/1100

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 19/11/2020 tarih ve 2018/1348 Esas, 2020/573 Karar sayılı karara karşı istinaf yoluna başvurulduğu anlaşılmış olmakla, raportör hakim tarafından okunan rapor dinlendi, dosyada bilgi ve belgeler değerlendirilerek gereği düşünüldü:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Beton satım işi yapan müvekkilinin davalıya sattığı beton nedeniyle kestiği fatura bedellerinin ödenmemesi nedeniyle başlatılan takipte borçlunun yetkiye ve borca itirazının iptali ile %20' icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; yetkiye itiraz ettiklerini, yetkili Mahkemenin Köyceğiz Asliye Ticaret Mahkemesinde ve İcra Daireleri olduğunu, davalı ile davacı şirket arasında ticari bir ilişkinin olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı ...'ın tacir olmadığı ve ticari herhangi bir faaliyette bulunmadığı, taraflar arasında varlığı kabul edilen uyuşmazlığa konu iş içeriğine göre TBK hükümlerine tabi olduğu, yapılan yazışmalar ve dosyada yapılan inceleme ile tespit edilmiştir.

Buna göre, taraflar arasında hizmete dayalı ilişkinin olduğu, uyuşmazlığın genel hükümler uygulanmak suretiyle çözümü gerektiği zira davalının tacir olmadığı, bu haliyle genel görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesinin söz konusu uyuşmazlıkta görevli olduğu, HMK md 114/1-c hükmüne göre, görev hususunun dava şartları içinde sayıldığı, görevin, yargılamanın her aşamasında gerek taraflarca ileri sürülebileceği gibi gerekse mahkemece resen dikkate alınması gerektiği, bu haliyle mahkememizin görevli olmadığı, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle ; yetki , arabulucu dava şartı itirazları değerlendirilmeden görev yönünden davanın reddine karar verildiğini , bu hususların değerlendirilerek karar verilmesi gerektiğini , ayrıca lehlerine vekalet ücreti takdiri gerektiği iddiası ile kararın istinaf nedenleri ile bağlı kalınarak kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

İzmir 19 İcra Müdürlüğü'nün 2018/7970 Esas sayılı dosyasında davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine ilamsız icra takibi yapıldığı borçlunun süresinde yetkiye ve borca itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Dava 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.

Davalıya satıldığı iddia edilen beton badelinin tahsili istemine ilişkin davada , vergi dairesi , esnaf ve sanatkarlar birliği ve ticaret sicil müdürlüklerine yazılan müzekkeri cevaplarından davalının tacir yada esnaf kaydının bulunmadığı , tüketici sıfatıyla hareket ettiğine dair de dosyada delil bulunmadığı davanın nispi ya da mutlak ticari dava niteliğinde olmadığı mahkemece görevsizlik kararı verilmesinde bir usülsüzlük bulunmadığı anlaşılmıştır.

Davalı vekilince davanın yetki ve arabuluculuk açısından değerlendirilmediği; HMK'nın 138 maddesi gereğince öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verilebileceği , HMK 'nın 114. maddase gereği mahkemece davada görev yönünden dava şartının bulunmadığının tespit edildiği, yetkili mahkemenin görevli mahkemece değerlendirilmesi gereken dava şartı olmasına göre mahkemece bu hususta değerlendirme yapılmamasının yerinde olduğu anlaşıldığından bu istinaf istemleri yerinde görülmemiştir.

HMK'nın 331. maddesi gereğince görevsizlik , yetkisizlik veya gönderme kararından sonra yargılama giderlerine görevli mahkemece hükmedileceği, bu karadan sonra yargılamaya başka mahkemece devam edilmemiş olması halinde talep üzerine davanın açıldığı mahkemece dosya üzerinden bu durumun tespiti ile davacının yargılama giderlerini ödemeye mahkum edeceğinin düzenlendiği , buna göre görevsiz mahkemece vekalet ücretine hükmedilmemiş olmasında yasaya aykırı bir yön bulunmadığından yerinde görülmeyen istinaf istemlerinin reddi gerektiği;

Sonuç olarak, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan, yerel mahkeme kararına karşı yerinde olmayan istinaf isteminin HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

MUHALEFET ŞERHİ

HMK, Harçlar kanunu ve harçlar tarifesinde ve sair yasal düzenlemede istinaf karar harcı öngörülmediğinden ve aksi yorumun harç ve diğer mali yükümlülüklerin yasa ile düzenleneceğine dair Anayasal hükme aykırı olduğu ve hak arama hakkının sınırlandırıldığı ve hak aramanın zorlaştırıldığı sonucunu doğuracağından, istinaf aşamasında karar ve harcı yatırılması hususunda çoğunluk kararına katılmak mümkün olmamıştır.