İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/1028 K.2022/1237

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında herhangi bir alım satım ilişkisi bulunmadığını, davalı tarafından müvekkili aleyhine yapılan takipte ödeme emrinin usülsüz tebliğ edilerek kesinleşmesi nedeniyle takibe itiraz edemediğini, haciz baskısı altında borcu olmayan paranın ödendiğini beyanla Fethiye İcra Dairesinin 2021/7823 esas sayılı dosyasından ödenen 20.534,54 TL'nin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, davalı alacaklının haksız ve kötüniyetli icra takibi nedeniyle, ödenen paranın,%20 sinden aşağı olmamak üzere davalı aleyhine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından davacıya satılan ve teslim edilen kadın giyim malları için fatura kesildiğini, davacının bu bedelden 5.000 TL ödeme yaptığını , müvekkili tarafından kalan fatura bedeli için takip yapıldığını dava ticari dava olarak kabul ediliyorsa; zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmadan ikame edilmiş olan davanın, dava şartı yokluğundan reddine, huzurdaki davanın ticari dava olmadığı kanaatinde ise görevsizlik kararı verilmesini, neticede haksız ve mesnetsiz olarak açılmış olan davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'na, 7155 sayılı Kanunun 23. maddesi ile eklenen "dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 18/A maddesinin ilk iki fıkrasına göre. (1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

(2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.

Belirtilen nedenlerle davacı vekiline ihtaratlı davetiye gönderilerek ara buluculuk son tutanağı talep edilmiş ise de verilen sürede ibraz edilmediğinden, davanın açılmadan önce arabulucuya başvurulmadığı ve buna göre dava şartının yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. HMK m. 114/2 düzenlemesi gereğince, davanın dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; menfi tespit davasının niteliği gereği bir miktar para alacağına ve tazminata ilişkin olmadığından arabuluculuk dava şartına tabi olmadığını, istirdat davalarının da menfi tespit davaları gibi arabuluculuk dava şartına tabi olmadığını beyanla esastan görülmesi için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava istirdat istemine ilişkindir.

Mahkemece arabuluculuk dava şartı yokluğundan davanın usülden reddine karar verilmiştir.

Ticaret Mahkemelerinin görevi, ticari davalarla sınırlı olup, davanın ticari dava olup olmadığının TTK'nun 4.maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Anılan maddenin 1.bendinde Nispi ticari dava, "her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları'' olarak tanımlanmıştır. Bu maddede nispi ticari dava ticari işletme kavramı ile tanımlanmış olduğundan, öncelikle ticari işletme kavramının neyi ifade ettiği hususu değerlendirilmelidir.

TTK'nun 11.maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin devamlı ve bağımsız şekilde yürüttüğü işletmedir. Yine ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir şeklinde tanımlanmış ve açıklanmıştır.

Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için şu 3 unsurun bulunması gerekir;

*Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet,

* Bu faaliyetin devamlı olması,

* Ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi.

Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nın 11/2.maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir. Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nın 15.maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre; İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararname de gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır.

21/07/2007 tarihli resmi gazetede yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında esnaf ve sanaatkarla ile tacir ve sanayicilerin ayrımına ilişkin 1.maddesinde eski TTK'nın 12.ve 17.maddeleri ile ilgili uygulama bakımından tanım yapılmıştır ki kararname de ticaret kanunu ile verilen madde hükümleri yürürlükte bulunan TTK'nın 11.ve 15.maddelerinin karşılığıdır.

Kararnamenin 1/a maddesinde Esnaf ve Sanaatkarlar ile tacir ve sanayici aykırımını belirlemek koordinasyon kurulunun tespit edeceği resmi gazetede yayınlanacak esnaf ve sanaatkarlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte beden çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3.numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerinin yarısını 2 nolu bendinde yazılı nakdi limitini tamamını aşmayanların esnaf ve sanaatkarlar sayılmaları gerektiği, esnaf ve sicil odasına kaydedileceği belirtilmiştir.(Yargıtay 6. H.D. 27/05/2014 tarihli 2014/4426-6852 E.K.)

Somut olayda, davacı ve davalının tacir ve/veya ticari işletme sahibi olup olmadığı, davanın Ticaret mahkemesinin görevinde bulunup bulunmadığı hususlarında araştırma yapılarak ve yargılamaya devam edilmesi, mahkemenin görevi hususu değerlendirildikten sonra arabuluculuk dava şartının değerlendirilmesi için davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın HMK 353/1-a-4 maddesi gereğince esasa ilişkin istemler incelenmeksizin davacı tarafın istinaf isteminin kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.