İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/1291 K.2022/1362

İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/913 Esas sayılı dava dosyasında verilen 20/04/2022 tarihli duruşma tutanağında verilen ihtiyati haciz talebinin reddine dair verilen ara karara karşı ihtiyati haciz isteyen davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya, Dairemize gönderilmiş olmakla HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Mahkemece yapılan açık yargılama sırasında; ''...Davacı ... AŞ vekilinin 08.12.2021 harç tarihli ihtiyati haciz talepli dava dilekçesiyle; davalı ... AŞ’nin ... Holdinge bağlı bir kuruluş olduğunu, bu Holding’in 1995 ten beri elektrik üretim faaliyeti yaptığını, müvekkili şirketin de ... Enerjinin de enerji sektöründe faaliyet gösteren şirketi olduğunu ve İzmir ve Manisa da faaliyet gösterdiği, davalı ...

Enerjinin müvekkili ile 13.11.2019 tarihinde elektrik alım – satım anlaşması yaptığını bu sözleşme ile davalının müvekkiline elektrik enerjisi satmayı müvekkilinin de almayı taahhüt ettiğini, sözleşmenin 4. Maddesi ile taraflar arasındaki yapılacak ek protokoller ile hüküm altına alınan 08.12.2020 ve 24.12.2020 tarihli ek protokollerin yapıldığı, sözleşmenin m. 4 uyarınca ek protokoller ile tedarik süresinin, alım – satım miktarının ve MWh başına birim fiyatını belirlendiğini, bu doğrultuda ...

Enerjinin 01.01.2021 – 31.12.2021 tarihleri arasında elektrik tedarik etme borcu altına girdiğini, müvekkili şirkete davalı tarafından 01.07.2021 tarihinde toplantı davet mektubu gönderildiği ve kömür fiyatları ile ABD doları kurunda öngörülmeyen değişimler dolayısıyla üstlenmiş olduğu edimlerin yerine getirilemediğini belirtildiği, müvekkilinin davalının basiretli bir tacir olarak bu durumu öngörmesi gerektiğini bildirildiği,

davalının 30.09.2021 tarihli ihtarname ile ABD dolarının öngörülmeyen derecede arttığı ve ithal kömür fiyatlarında da öngörülmeyen artışlar olduğu sözleşme ve protokol hükümlerinin yerine getirilmesinin mümkün olmadığı, sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiği belirtilerek sözleşmenin 01.10.2021tarihi itibari ile fesih edildiği,

müvekkili şirket tarafından 07.10.2021 tarihli cevabı yazıyla hukuka aykırı fesih nedeniyle doğrudan ve dolaylı uğradıkları zararın fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin 17. Maddesi uyarınca 18.160.800 TL nin ödenmesinin ihtar edildiğini, karşı tarafın bu ihtara rağmen hukuka aykırı davranmaya devam ettiğini ve bedeli ödemediğini müvekkilin zararı artmaması için davalının verdiği teminat mektuplarının paraya çevrilmesini istediğini ancak davalının İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2021/365 E D.

İş sayılı dosya ile %25 teminat karşılığı teminat mektuplarının paraya çevrilmesi engellenmesi yönünde ihtiyati tedbir kararı aldığı,07.10.2021 tarihli ihtarname ile istenen 18.160.800 TL nin ödenmemesi üzerine toplam 6.987.960 TL nin fesih tazminatı bedelinden mahsup edileceği ve geriye kalan 11.172.840 TL nin ödenmesi gerektiğini, davalıya bildirildiği ancak herhangi bir sonuç alınamadığını, davalının 30,09,2021 tarihli ihtarnamesi ile haksız olarak sözleşmeye fesh ettiğini, kömür fiyatlarında zaman zaman ciddi artışlar ve düşüşler meydana geldiğini, davalının bunları öngörmesi gerektiğini,

sözleşmenin 4. Maddesi uyarınca yapılan protokoller ile elektrik tedarik süresinin alım – satım miktarının ve MWh başına birim fiyatının belirlendiğinden bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğini sözleşmenin 14.9 maddesi gereğince açıkça düzenlendiğini, Sektörde yeterli bilgi ve tecrübeye sahip olan davalının bu sözleşmeyle üstlenmiş olduğu edimlerin yerine getirmesi için önlemlerin almasının gerektiğini, maliyeti Hedge etmesi gerektiğini, ...

Enerjinin yapması gerekenin müvekkili şirkete taahhüt ettiği elektrik miktarını ve maliyetini öngörerek finansal risklerini ve satış fiyatını belirlemesi gerektiği, sektördeki diğer satıcıların buna uygun davrandığı ve vadeli kömür satış sözleşmeleri imzaladıklarını diğer katılımcıların piyasa düzleminde haberdar olduklarını maliyet risklerini yönetebilmek için ciddi oranlarda kömür satın alma işlemi yaptıklarını davalının maliyetlerini sabitlemesi gerektiğini, bu nedenle ...

Enerjinin ticari faaliyetlerini inceleyerek satın almış olduğu, kömür kontratlarının ve piyasa işlemlerinin de incelenmesi, müvekkilinin Basiretli bir tacir olarak sabit birim fiyatlı kontrat imzaladığını ve satabileceği lehine fiyatın belirlediğini, yine ABD dolarının Türk Lirası karşılığında beklenenden fazla değer kazanması öngörülemez olmaması Türkiye’de ki tüm vatandaşın bunu bildiğini, mücbir sebep durumunun ön koşulunun öngörülememezlik unsurunun oluşmadığını, Türkiye de devalüasyonların sözleşmenin 14.9 maddesi uyarınca bu durumların 2 aydan fazla sürmüş olması,

mücbir sebep teşkil etmeyeceği, piyasa takas fiyatlarındaki öngörülmeyen artışlar, satıcının santral ve santraldaki arızalar gibi unsurların mücbir sebep teşkil etmeyeceğinin belirtildiğinin sözleşmede mübrez PTF lerdeki öngörülemez artışın mücbir sebep teşkil etmeyeceği ve imkânsızlıktan bahsedilemeyeceği sözleşmenin 14.9.3 un maddesinde mücbir sebeplerden etkilenen tarafın diğer tarafa en geç mücbir sebebin meydana gelişini izleyen 24 saat içinde ve yazılı olarak mücbir sebebin meydana geldiği tarihi ve etkileri ve tahmini giderme süresini açıklaması gerektiğini, davalının buna da uymadığını,

mücbir sebep sayılamayacak olan kısıtlamaların satıcının alıcıya gün öncesi piyasada elektrik satmaya engel teşkil etmeyeceğini, davalının tüm dikkat ve özene rağmen öngörülemeyecek sebeplerden dolayı mücbir sebebin oluşması gerektiğini, mücbir sebebin oluşması dışında sözleşmeye aykırı da davranıldığını ve müvekkile bildirim yapılmadığını, sözleşmenin fesh edilmesinde sonra elektrik satışlarında devam edildiğini, TBK m. 138 e göre sözleşmenin ifasının imkânsız hale gelmesi,

davalının fesih ihtarnamesinde yükümlülüklerini yerine getirdiğini ancak içten temelinin çöktüğünü ancak TBK m. 138 uyarınca fesih edildiğini belirtmiş ise de öngörülmeyen hali ve sözleşmenin değişen durumlara göre ayarlanması sözleşmenin ayakta tutulması esasına dayandığı,

davalının kur artışı ve kömür fiyat artışını zaten bildiğini, bu nedenle öngörülmeyen bir halin bulunmadığını, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve beklenmeyen bir durumun ortaya çıkmadığını, elektrik alım satım sözleşmesinin 17. Maddesi ile sözleşmenin süresinden önce fesh edilmesi ile ödenecek fesh tazminatının belirlendiğini, 01.10.2021 – 31.12.2021 tarihleri arasındaki fesih tazminat tutarının 18.160.800 TL olarak hesaplandığı davalının temerrüde düştüğü halde ödeme yapmadığını, müvekkilinin sözleşmenin haksız fesih nedeniyle serbest piyasa ile günlük olarak elektrik aldığını,

haksız fesihten dolayı uğramış olduğu diğer zararların da talep edildiğini, ancak bu haklara şimdilik saklı tutulduğunu, davalının müvekkil şirkete gönderdiği 6.987.960 TL Eylül elektrik faturasının bu zarardan mahsup edildiğini 11.172.840 TL olduğunu ihtiyati haciz taleplerinin bulunduğunu,

belirterek sözleşmenin haksız fesih nedeniyle sözleşmenin 17. Maddesi uyarınca fesih bedelinden şimdilik 400.000 TL sini sözleşmenin 12. Maddesi uyarınca AATUHK m. 51 gereğince aylık gecikme faizi ve KDV si ile birlikte tahsiline yine haksız fesih sebebi ile müvekkil şirketin Ekim ve Kasım ayında uğradığı dolaylı zararlara ilişkin fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla şimdilik 100.000 TL zarar bedelinin avans faizi ve faizin KDV si ile birlikte davalıdan tahsiline müvekkilinin Aralık ayına uğradığı zararın tam ve kesin olarak belirlenememesi sebebi ile HMK m. 107 uyarınca şimdilik 10.000 TL dolaylı zarar bedelinin avans faizi ve

avans faizinin KDV si ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili 04.01.2022 tarihli cevap dilekçesi ile özetle; müvekkili ile davacı arasında 13.11.2019 tarihli elektrik alım satım sözleşmesinin yapıldığını ve protokollerin feshi üzerine, Eylül 2021 döneminde fatura borcunun ödenmediğini, davacının bu davaya açtığını, ancak ülkenin enerji krizi ekonomisi ve ithal kömür fiyatlarındaki olağan üstü artış nedeniyle müvekkil açısından bu sözleşmeyi ayakta tutmayı mümkün olmadığını, davacının gabin teşkil edecek davranışlarda bulunduğunu, müvekkil şirketin akdi vefa ilkesine aykırı davranmadığını, müvekkilinin 6.987.960 TL elektrik arzından dolayı alacağının bulunduğunu,

bu alacağa takas mahsup talebinde bulunduklarını, müvekkil şirketin gerçekleştirdiği feshin sözleşmesel şartlara uygun olduğunu, önce davacı ile aralarında 13.11.2019 tarihli elektrik alım satım sözleşmesi imzalandığını, daha sonra 08.12.2020 ve 24.12.2020 tarihli protokollerin yapıldığını, davacının dava dilekçesinde gösterdiği grafiklerde yer aldığı üzere kömür fiyatlarının 2020-2021 döneminde öngörülmesi mümkün olmayan şekilde arttığını, ayrıca Amerikan dolarının da TL karşılığında hızlı ve beklenilenden çok daha ötesinde değer kazandığını, protokollerdeki fiyatlandırma doğrultusunda enerji satışında sürdürmenin mümkün olmadığını,

protokolden doğan zararın git gide artmakta olduğu, mevcut durumun devam etmesi halinde katlanılmayacak doğan zararların ahde vefa ilkesi gereğince sözleşmenin ayakta tutulabilmesi için davacı ile anlaşmak amacıyla yazılı olarak çağrıda bulunduklarını ancak bu çağrıya hiçbir cevap alamadıklarını, davacının dava dilekçesinin 16. Maddesinde yer alan grafikte de yer aldığı üzere 2020/2021 yılı içerisinde olağan üstü bir ivme ile yükselişe geçen API2 ortalama endeksinin daha da arttığı,

uzman bilirkişi incelemesi ile anlaşılacağı üzere müvekkilinin basiretli bir tacir gibi davranmaması veya ticari bilgisizliği/öngörüsüzlüğü ve piyasaya pahalı elektrik satmak için kötü niyetli davranışı değil koşulların bu durumu doğurduğunu, tarafların kontrolü dışında öngörülemeyen nedenlerle ortaya çıkan bu sonuçların mücbir sebep teşkil ettiğini, 31.12.2021 tarihine kadar ABD dolarının Türk parası karşısında çok değer kazandığını, 20.12.2021 tarihinde 18 TL ye ulaşıtığını, müvekkilin ticari açıdan mahvına sebep olabilecek durumların ortaya çıktığını,

Temmuz 2021 döneminden sözleşmenin fesh edildiği Ekim 2021 tarihleri 3 aylık süreçten müvekkilin ahde vefa ilkesinden sözleşme ayakta tutmaya çalıştığını, dava dilekçesinin 35. Maddesinde belirtilen üretime halen devam etme durumunun ise kömür tedarikinde yaşanan olağan üstü durum nedeniyle müvekkil şirkete ait santralin bir ünitesinin yaklaşık 3 hafta boyunca durmak zorunda kaldığını, sözleşmenin 14.9 maddesi uyarınca olağan üstü durumun 2 aydan fazla sürdüğünü sözleşmenin imza tarihi ile fesih tarihi arasında müvekkil şirket aleyhine durumun değiştiğini,

TBK 138 uyarınca kömür fiyatlarındaki artış ve döviz kurundaki değişiklikler nedeniyle öngörülemeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum çıktığını, belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece 20.04.2022 tarihli duruşmada ''yaklaşık ispat kuralına göre ihitiyati haciz şartları gerçekleşmediğinden'' gerekçesi ile davacının ihtiyati haciz talebinin REDDİNE ara karar verilmiş, verilen bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında 13.11.2019 tarihinde ‘Elektrik Alım/Satım Anlaşmasının imzalandığını, davalı tarafından Beyoğlu 6. Noterliği 13942 yevmiye numaralı 30.09.2021 tarihli ihtarname ile “ithal kömür fiyatlarındaki öngörülemeyen artışlar, ABD Doları’nın Türk Lirası karşısında hızlı ve beklenenin çok ötesinde değer kazandığını; “ithal kömür fiyatlarındaki öngörülemeyen artışlar, ABD Doları’nın Türk Lirası karşısında hızlı ve beklenenin çok ötesinde değer kazandığını;bu imzalanan Sözleşme ve Protokol hükümlerinin mevcut üretim maliyetleri ile yerine getirilmesinin mümkün olmadığı ve bu nedenlerle.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesi ve Sözleşmenin 14.9. maddesi uyarınca bu durumların 2 aydan uzun sürmüş olması dayanak gösterilerek”, 1.10.2021 tarihi itibariyle, sözleşmenin ifasının imkansız hale geldiği iddiasıyla haksız bir şekilde feshedildiğini, yapılan bu haksız fesih nedeniyle müvekkili şirketin doğrudan ve dolaylı olmak üzere zarara uğradığı,

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, Sözleşme’nin 17. maddesi uyarınca hesaplanan 18.160.800,00-TL’nin ödenmesi gerektiği ihtar edilmesine rağmen ödeme yapılmadığını, ihtiyati haciz taleplerinin mahkemece reddedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Talep, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle tazminat istemi ile açılan davada ihtiyati haciz istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Dosyadaki belgelere, ara kararın dayandığı delillerle, usul ve yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle İİK'nın 257. maddesinde belirtilen koşulların varlığının kanıtlanamamasına, uyuşmazlığın yargılama gerektirmesine, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre, kanunun olaya uygulanmasında hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu ara kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, ihtiyati haciz talep eden davacı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.