İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/1496 K.2022/1386

Davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde ve ihtiyati tedbir/haciz talebinde özetle.

Davacı ... ile davalı ... arasında 13.10.2021 tarihinde 2 nüsha olarak bir sözleşme / borç ödeme protokolü akdedildiğini, davalı tarafın sürekli davacı ... oyalayarak borcunu ödememiş olması nedeniyle davalı aleyhine İzmir 26. İcra Dairesinin 2022/2053 sayılı dosyası kapsamında icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu; davalının kendi el yazısı ile imzalayarak akdettiği açık borç ikrarını içeren sözleşme / protokol ile güvence altına alınmış bulunan alacağı ödemeye yanaşmaması; mal kaçırma ihtimalini kuvvetle ortaya koyduğundan; mümkünse teminatsız olarak; aksi kanaatte olunduğu takdirde.

Sayın Mahkemenizce uygun görülecek teminat karşılığı borçlunun; borcuna yeter miktarda menkul, gayrimenkulleri ile 3. Şahıslardaki hak ve alacakları üzerine ihtiyati tedbire veya tedbir mahiyetinde ihtiyati hacze karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde özetle; esnaf tacir olmadığını mahkemenin görevsiz olduğunu havalenin mevcut bir borcun söndürülmesi olduğunu, dekontlarda açıklama bulunmadığını, davalının, davacının ücretli çalışanı olduğunu, imzalanan protokolün davacının baskısı ile sakatlanarak imzalandığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

MAHKEMECE

6100 Sayılı HMK'nun 389. maddesine göre ise ihtiyati tedbirin şartları; mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle bir hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşması ya da tamamen imkansız hale gelmesi veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğmasından endişe edilmesi olarak açıklanmıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde davacı vekilinin, davalı ... üzerine kayıtlı mal ve haklara ilişkin borcuna yeter miktarda menkul, gayrimenkulleri ile 3. Şahıslardaki hak ve alacakları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep ettiği, HMK'nın 389. maddesi nazara alındığında ancak dava konusu üzerinde ihtiyati tedbir talep edilebileceği, açılan dava konusunun para alacağına ilişkin olması ve tedbirin ancak dava konusu uyuşmazlık hakkında verilebileceği, davacı vekilinin davalı şirketin üzerine kayıtlı mal ve haklara ilişkin ihtiyati tedbir kararı konulması talebinin para alacağını teminat altına almak olduğu anlaşılmış,

HMK 33.maddesindeki gereğince “uygulanacak hukuk normunun resen hakimce tespit edilmesi ve uygulanması hakime aittir” ilkesi gereğince talep hakkında ihtiyati haciz hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebi yerinde görülmemiştir.

İhtiyati haciz talebinin şartlarının düzenlendiği İİK'nın 257. Maddesinde ise; "Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklariyle diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir.

Vadesi gelmemiş borçtan dolayı yalnız asagıdaki hallerde ihtiyati haciz istenebilir:

1- Borçlunun muayyen yerleşim yeri yoksa;

2-Borçlu taahhütlerinden kurtulmak maksadiyle mallarını gizlemeğe, kaçırmağa veya kendisi kaçmaga hazırlanır yahut kaçar ya da bu maksatla alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunursa;

Bu suretle ihtiyati haciz konulursa borç yalnız borçlu hakkında muacceliyet kesbeder." şeklinde düzenleme bulunduğu, İİK nun 258/1. maddesinde ise; "Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur." şeklinde düzenleme bulunduğu, yani ihtiyati haciz isteyenin alacaklı olduğunu yaklaşık ispat kuralına göre ispat edebilmiş olması gerektiği düzenlenmiştir.

Tüm dosya kapsamına göre, icra takibinde taraflara arasında akdedilen protokolün borcun sebebi olarak gösterildiği, sözleşme gereğince icra takibinde talep edilen alacak miktarınca davacının davalıdan alacaklı olduğunun tespitinin yargılama sonucunda anlaşılabileceği, alacağın varlığı yargılamayı gerektirdiği anlaşıldığından ihtiyati haciz talebinin de reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

İhtiyati haciz talep eden davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle ; davacı müvekkili ile davalı arasında akdedilen 13.10.2021 tarihinde sözleşme / borç ödeme protokolününün açık borç ikrarı niteliğinde olup davalının haksız ve hukuka aykırı eylemleriyle hem sebepsiz zenginleşmesi hem de davacı ... çok büyük miktarda maddi zarara uğratması,

ticari itibarına zarar vermesi nedeniyle zararın karşılanması amacıyla taraflar arasında akdedildiğini, 6100 sayılı kanunun 389. maddesinde aranan koşulların sağlandığını, davacı yararına, yargılamanın sonunda verilecek hükmün gerçekleşmesini temin eder mahiyette ihtiyati tedbir kararı verilmesi gerekirken iş bu talebin reddedilmesinin hukuk ve hakkaniyete aykırı olduğunu, ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için gerekli olan “yaklaşık ispat” koşulu sözleşmenin sunulması ve karşı tarafın itirazında sözleşmeyi kabul etmesiyle gerçekleştiğini beyanla ihtiyati tedbir/haczin reddine dair kararın kaldırılarak taleplerinin kabulünü talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava; İİK'nın 67. maddesi hükümlerine göre açılmış itirazın iptali istemine ilişkindir. Talep; ihtiyati haciz talebinin reddine dair verilen kararın kaldırılması istemine ilişkindir. Mahkemece; İİK'nın 257. maddesi koşullarının oluşmadığından bahisle davacı vekilinin ihtiyati haciz talebinin reddine karar verilmiş olup, karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir. İstinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi uyarınca istinaf sebebleri ile sınırlı olarak ve kamu düzeni yönünden yapılmıştır.

6100 sayılı HMK’da, davanın açıldığı mahkemenin, o dava bakımından görevli olması, bir dava şartı olarak öngörülmüştür (HMK m.114/1-c). Buna göre, davanın açıldığı (özel veya genel) hukuk mahkemesinin, o davaya bakmaya görevli olması gerekir. Çünkü bir dava ancak görevli mahkemede incelenebilir. Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler (HMK m.115/1).

Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse (kural olarak) davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder (HMK m. 115/2). Bu düzenlemelere göre, mahkeme, görevli olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır.

Taraflar da (mahkemenin görevli olmadığı yönündeki) dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Fakat, mahkeme, gerek re’sen yapacağı inceleme sonucunda gerek tarafların (mahkemenin görevli olmadığı yönündeki) dava şartı noksanlığını ileri sürmesi üzerine, görevsiz olduğu kanaatine varırsa, görevsizlik kararı verecektir (m.20; m.331/2).

Görevsizlik kararları, usûle ilişkin nihaî kararlardan olup, bununla, davanın esası (davacı tarafın talep sonucu) hakkında bir karar verilmemekte; dava, maddi hukuk açısından incelemeye geçilmeden, usul hukuku mevzuat hükümlerine istinaden sonuçlandırılmaktadır...'' (Bknz. Yargıtay 20. Hukuk Dairesi' nin 24.12.2015 tarih ve 2015/2847 Esas 2015/13183 Karar sayılı İlamı)

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava olabilmesi için uyuşmazlığın her iki tarafının da tacir olması ve ticari işletmeleriyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan Kanun maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan olması gerekli ve yeterlidir. Aynı Kanun’un 5/2. maddesinde ticari davaların, ayrı Asliye Ticaret Mahkemesi olan yerlerde o yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinde görüleceği hükme bağlanmış, maddenin 3. fıkrasında; Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi arasındaki ilişki görev ilişkisi olarak belirlenmiştir.

Dosyanın tetkikinde davalının İzmir Esnaf ve Sanatkarlar Odasında kaydının bulunmadığı, vergi dairesine yazılan müzekkere cevabına göre potansiyel (gelir getirici kazancı olmayan mükellef olduğu), Ticaret Sicil Müdürlüğü'nde tacir kaydının bulunmadığı anlaşılmıştır.

Eldeki dosyada; davalının tacir olmadığı, davanın konusunun da her iki tarafın ticari işletmeleriyle ilgili olmadığı anlaşılmakla davanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülüp çözülmesi gerekmektedir.

Görev sorunu, kamu düzenine ilişkin olup açıkça veya hiç ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemelerce kendiliğinden gözetilir.

HMK’nun 390’ıncı maddesinin 1’inci fıkrasına göre, “İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında ihtiyati tedbir kararının tedbiri incelemekle görevli olmayan Asliye Ticaret Mahkemesince verildiği anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf istemlerinin kabulü ile HMK'nun 353/1-a-3 maddesi gereğince kararın kaldırılmasını karar vermek gerekmiştir.