İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/539 K.2022/675

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile özetle; davalı borçlu şirket aleyhine Kemalpaşa İcra Müdürlüğü'nün 2019/1341 Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, dava dışı mali müşavir ...'ın mesleki faaliyetleri sırasında 3. şahısların göreceği zararların müvekkili sigorta şirketi tarafından 348900000000851 numaralı mesleki sorumluluk sigorta poliçesi ile teminat altına alındığını, müvekkili şirket sigortalısı ...'ın İzmir Hasan Tahsin Vergi Dairesi mükelleflerinden ...

A.Ş. adına 30/12/2015 tarihinde internet ortamı üzerinden 2014/01-2015/10 dönemine ait ÖTV iade dilekçesini ibraz ettiğini, yapılan ÖTV iadesi talebinin reddedildiğini, müvekkili şirket sigortalısı ...'ın mükellefi davalıya ilişkin ÖTV iade talebini süresinde yapmaması nedeniyle müvekkili şirket tarafından tanzim etmiş olduğu mesleki sorumluluk sigorta poliçesi gereği davalı tarafa 17/03/2016 tarihinde 134.455,00 TL ödeme yapıldığını, davalı şirket tarafından tazminat konusu 2014/01-2015/10 dönemine ÖTV, İzmir 4. Vergi Mahkemesinin 2016/514 esas sayılı kararı ile iade edildiğini,

bu sebeple davalı şirkete hem müvekkili tarafından hem de vergi dairesi tarafından mükerrer ödeme yapıldığını, davalı şirket bünyesinde sebepsiz zenginleşme vuku bulduğunu, bu sebeplerle davalı tarafça icra takibine yapılan haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile yargılama sonuçlanıncaya kadar davalının alacak tutarına yeter miktarda malvarlığı üzerine ihtiyati haciz konulmasına, davalı borçlu şirket aleyhine haksız itirazı nedeniyle %20 den aşağı olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama harç giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini vekaleten arz ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile, müvekkili firmanın, boya ve mürekkep imalatında kullanmak üzere solventin maddesi aldığını, solventin maddesini imalatlarda kullandığını, Bakanlar Kurulu kararı çerçevesinde ödediği ÖTV tutarının Hasan Tahsin Vergi Dairesi'nden iadesini talep ettiği, Vergi Dairesinin süre geçtikten sonra başvuruda bulunulduğu gerekçesi ile red ettiği, vergi dairesi ile ilgili işlemleri müvekkili firmanın dava dışı mali müşavir ...'ın gerçekleştirdiğini, ...'ın mesleki faaliyetleri sırasında üçüncü kişilerin göreceği zararları davacı ... şirketine mesleki sorumluluk sigorta poliçesi ile teminat altına alındığını,

müvekkili firmanın iadesi gereken ÖTV bedeli 146.977,00 TL olup davacı firmanın 134.455,00 TL ödediğini, müvekkili firmanın hatalı işleminden dolayı uğradığı tüm zararın karşılanmadığı, müvekkili firmanın 2014 yılında alması gereken ÖTV iadesini 2 yıl gibi uzun bir süreden sonra 146.977,00 TL alması gerekirken 98.000,00 TL alabildiğini, bu bedelin zamanında ve eksiksiz alınmamasından dolayı zararı olduğunu, bu zarar hesaplanmaksızın davacı firmanın iade talebinin haksız olduğunu, yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı davanın reddine, davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; "...Davanın kısmen kabulü ile, davacı tarafından davalı aleyhine Kemalpaşa İcra Müdürlüğünün 2018/1341 esas sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının vaki itirazının 93.190,06 TL asıl alacak, 2.780,38 TL işlemiş faizi olmak üzere toplam 95.940,44 TL yönünden iptali ile takibin devamına, Fazlaya ilişkin talebin reddine, alacağın %20 si oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,..." şeklinde hüküm kurulduğu görülmüştür.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; zararlarının tamamının karşılanmadığını, mahkemenin yapılan itirazları dikkate almaksızın davanın kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, e defterlerin ibraz edilmediği beyanının kabulünün de mümkün olmadığını, zararın mükerrer tahsil edilmediği ileri sürerek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir. HUKUKİ NİTELENDİRME,

DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dairemizce HMK'nın 355 maddesi kapsamında istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır. Dava; İİK nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline ilişkindir. İstinaf eden davalı vekilinin 25/03/2022 tarihli e imzalı dilekçesi ile istinaf başvurusundan feragat ettiğini bildirdiği görülmüştür. Davalı vekilinin Kemalpaşa 3. Noterliğinin 20/12/2019 tarihli 14549 yevmiye nolu vekaletnamesinin incelenmesinde; kanun yollarından feragat etmeye yetkili olduğu görülmüştür. Bu durum karşısında, 6100 sayılı HMK’nın 349. maddesi gereğince istinaf başvurusunun feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerekmiştir.