İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/698 K.2022/858

Davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 352. maddesi uyarınca yapılan ön inceleme sonucu eksiklik bulunmadığı anlaşılmakla; inceleme aşamasına geçildi. İncelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin dava dışı kişilerle 06/06/2016 tarihli düzenlenen İzmir İli Çeşme İlçesi ... ve ....

Mevkiinde mevcut olan arazilerin Turizm yatırım ve teşvik Belgeleri ile kiralanması ile ilgili danışmanlık yapmaları konulu sözleşme hususunda anlaştıklarını, davalının da kefil olarak işbu sözleşmeyi imzaladığını, davalı ...'ın liderliğini yaptığı ekibin vaadettikleri sözleşmede yer alan hazineye ait gayrimenkullerin tahsisinin sağlanması işlemine karşılık müvekkil şirket yetkilisi ilk etapta aşağıda detaylı olarak açıkladığı şekilde 140.000,00-TL para aldığını, ...'a 17/06/2016 Tarihinde 82.500,00-TL elden verildiğini, 29/06/2016 Tarihinde ...'a ait hesabu ''Sözleşme bedeline mahsuben gönderilen'' açıklamalı 20.000,00-TL yatırıldığını.

14/07/2016 Tarihinde 37.500,00-TL elden verildiğini, ancak konu ile ilgili hiçbir işlem yapılmadığı gibi yine taahhüt edilen şekilde herhangi bir yatırım teşvik belgesi alma teşebbüsünde bulunulmadığını beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalarak şimdilik 1.000,00-TL'nin işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan alınarak müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEMECE

Dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden sonra açıldığına ve kira ilişkisinden kaynaklandığına göre 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 4/1-a. maddesinde düzenlendiği üzere taraflar ticari şirket olsa da kira ilişkisinden doğan alacak davaları da dahil olmak üzere tüm uyuşmazlıkları konu alan davalar ile bu davalara karşı açılan davalarda Sulh Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu anlaşılmakla, "görev" dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve HMK'nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Sulh Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURU

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında kira hukuku ilişkisi mevcut olmadığını, kendisinin sözleşmeyi kefil sıfatı ile imzaladığını, yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava hizmet sözleşmesine istinaden verilen paranın iadesi istemine ilişkindir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nun 4/1-a maddesinde, Sulh Hukuk Mahkemeleri, dava konusunun değer veya tutarına bakılmaksızın; kiralanan taşınmazların, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanun'una göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden doğan alacak davaları da dâhil olmak üzere tüm uyuşmazlıkları konu alan davalar ile bu davalara karşı açılan davaları görürler, hükmüne yer verilmiştir.

Somut olayda ; dava konusu uyuşmazlık, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında yatırımcı adına başvurarak turizm yatırım belgesi, yatırım teşvik belgesi alınmasının sağlanması, turizm alanı olarak ayrılmış bulunan arazilerin kiralanması ile ilgili olarak hazırlatılacak diğer belgelerle birlikte hazırlanacak dosya kapsamında tahsis talebinde bulunarak kiralama işlemlerinin sonuçlanmasına yardımcı olunmasına ilişkin hizmet sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, uyuşmazlık kira ilişkisinden kaynaklanmamaktadır.

Tarafların tacir mi yoksa esnaf mı olduğuna dair araştırma yapılmamıştır.

Dava şartı olan görev hususu kamu düzenine ilişkin olup yargılamanın her aşamasında dikkate alınacağı, Vergi dairesine ve esnaf odasına müzekkere yazılarak davacının esnaf kaydı olup olmadığının sorulmadığı, davacının TTK anlamında ticari işletme sahibi olup olmadığı dolayısıyla Ticaret Mahkemelerinin görevli olup olmadığı yönünden inceleme ve araştırmalar yapılmamıştır.

Yukarıdaki belirtilen müzekkere cevaplar alınarak, bu deliller kapsamında davanın ticari dava olup olmadığı ve ticaret mahkemesinin görevli olup olmadığı yönünde değerlendirme yapıldığında:

Ticaret Mahkemelerinin görevi, ticari davalarla sınırlı olup, davanın ticari dava olup olmadığının TTK'nun 4.maddesi kapsamında incelenmesi gerekmektedir. Anılan maddenin 1.bendinde Nispi ticari dava, "her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları'' olarak tanımlanmıştır. Bu maddede nispi ticari dava ticari işletme kavramı ile tanımlanmış olduğundan, öncelikle ticari işletme kavramının neyi ifade ettiği hususu değerlendirilmelidir.

TTK'nun 11.maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin devamlı ve bağımsız şekilde yürüttüğü işletmedir. Yine ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir şeklinde tanımlanmış ve açıklanmıştır.

Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için şu 3 unsurun bulunması gerekir;

*Esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet,

* Bu faaliyetin devamlı olması,

* Ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi.

Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nın 11/2.maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir. Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nın 15.maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre; İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararname de gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır.

21/07/2007 tarihli resmi gazetede yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararında esnaf ve sanaatkarla ile tacir ve sanayicilerin ayrımına ilişkin 1.maddesinde eski TTK'nın 12.ve 17.maddeleri ile ilgili uygulama bakımından tanım yapılmıştır ki kararname de ticaret kanunu ile verilen madde hükümleri yürürlükte bulunan TTK'nın 11.ve 15.maddelerinin karşılığıdır.

Kararnamenin 1/a maddesinde Esnaf ve Sanaatkarlar ile tacir ve sanayici aykırımını belirlemek koordinasyon kurulunun tespit edeceği resmi gazetede yayınlanacak esnaf ve sanaatkarlar meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte beden çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir ve sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan 213 sayılı Vergi Usul Kanunun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3.numaralı bentlerinde yer alan nakdi limitlerinin yarısını 2 nolu bendinde yazılı nakdi limitini tamamını aşmayanların esnaf ve sanaatkarlar sayılmaları gerektiği, esnaf ve sicil odasına kaydedileceği belirtilmiştir.(Yargıtay 6. H.D. 27/05/2014 tarihli 2014/4426-6852 E.K.)

Somut olayda, davalının tacir ve/veya ticari işletme sahibi olup olmadığı araştırılarak, yapılan incelemelere göre, tacir olup olmadığı ve davanın Ticaret Mahkemesi'nin görevinde bulunup bulunmadığı hususlarında araştırma yapılarak yargılamaya devam edilmesi için, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dosyanın HMK 353/1-a-3 maddesi gereğince esasa ilişkin istemler incelenmeksizin davalı vekilinin istinaf isteminin kabulüne karar verilmekle, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.